El TSJA considera idóneo evaluar la “capacidad de docilidad” de los funcionarios

Artículo de Luis Escribano

La reciente Sentencia de 11 de junio de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), suscrita por los Magistrados María Luisa Alejandre Durán (Ponente), Julián Moreno Retamino y Eugenio Frías Martínez, reafirma mi convicción del deterioro de la Justicia muy acorde con los tiempos que vivimos social y políticamente. Este artículo analiza la citada Sentencia sobre un caso concreto, pero resulta útil para evidenciar las injusticias que día a día se producen cuando los actos recurridos son consecuencia de actuaciones torcidas de algunos políticos y funcionarios.

No sólo en las dos instancias -Juzgado y TSJA- han sido denegadas pruebas determinantes que reforzaban la demostración de la alegada desviación de poder y el trato discriminatorio; no sólo se ha evitado valorar en la Sentencia la falsedad en documento público alegada y acreditada documentalmente de un alto cargo del anterior gobierno del PSOE o también el anticipo del fallo del Juzgado en la vista oral antes de terminar la práctica de las pruebas (predeterminación del fallo); no sólo los Magistrados del TSJA han vuelto a dar por válidos hechos inventados por el Juzgado, sino que además se han separado de la jurisprudencia alegada del Tribunal Supremo en lo relativo a la motivación reforzada de los actos discrecionales, que ni siquiera han intentado desvirtuar, consagrando la arbitrariedad administrativa -es arbitrario lo no motivado- y la imposibilidad de que pueda existir desviación de poder en cualquier nombramiento y cese de funcionarios en puestos de libre designación.

Pero, en mi opinión, lo mencionado no es lo más grave de lo expuesto en la citada Sentencia del TSJA. Además de no haber corregido al Juzgado en su pronunciamiento sobre ser adecuado a Derecho el cese de un funcionario porque su Director General puede perder la confianza por el hecho de que el recurrente denunciara de forma notoria la corrupción de algunos altos cargos de la Junta de Andalucía fuera del ejercicio del cargo, como ocurrió en mi caso, sus señorías llegan mucho más lejos e innovan el concepto de idoneidad de los funcionarios para ser nombrados y cesados en puestos directivos de libre designación: su ¡¡capacidad de docilidad!!

Estas son palabras literales de la citada Sentencia del TSJA:

“Seguramente los criterios y decisiones propuestos por el Jefe de Servicio eran más razonables desde un punto de vista jurídico y de eficacia, pero los políticos muchas veces se rigen por criterios de oportunidad que marcan las directrices o decisiones a adoptar y que deben ser ejecutadas por los funcionarios que ocupen los puestos de alta dirección. Por ello se reservan en las RPT respectivas al sistema de libre designación, que permite la discrecionalidad tanto para su nombramiento como para su cese y donde además de los méritos profesionales, se valora la idoneidad o capacidad de docilidad y afinidad con el órgano convocante o cesante.”

¡Sí, sí! ¡Docilidad! Veamos que significa este término según la RAE:

- docilidad: Cualidad de dócil.

- dócil: Suave, apacible, que recibe fácilmente la enseñanza. Obediente.

Según otros diccionarios, tenemos otro concepto similar:

- dócil: Que acepta con agrado hacer lo que se le manda y que es fácil de educar.

Asimismo, se consideran términos similares “sumiso, doblegable, manipulable, manejable, manso...”.

Tras leer esto, a uno, como funcionario, le entra complejo de sentirse un animal de compañía, la mascota obediente del político de turno.

Dice el profesor del IESE (Universidad de Navarra), Miguel Ángel Ariño, en la entrada de su blog titulada “Docilidad o profesionalidad“:

“...En estos casos se comete un error muy frecuente, y es conformar un equipo directivo de personas dóciles. Personas que fácilmente estén dispuestos a ser convencidos de que lo que propone el director general es lo mejor.

De este modo es más fácil dirigir y más fácil ponerse de acuerdo en lo que hay que hacer. Cierto. Pero surge una pregunta: si el director general se rodea de marionetas, ¿para qué sirve su equipo directivo? Los miembros de este equipo se convierten en meros ejecutores de lo que el gran jefe decide que hay que hacer...

Lo que hay que hacer es rodearse de profesionales competentes, que tengan ideas propias y que las puedan exponer libremente. De la discusión constructiva de los pros y contras de las distintas opciones suelen salir mejores decisiones.”

Pero, según interpretan los citados Magistrados del TSJA, una Administración Pública constituida por “funcionarios dóciles” en los  puestos directivos funcionariales (PLD) es lo que persigue la Ley, aunque no aparezca el término “docilidad” en ninguna norma. Asimismo, tampoco me consta que esa opinión formada de los citados Magistrados se deba a su amplia experiencia de trabajo con cargos políticos en la Administración del poder ejecutivo.

Es decir, la Sentencia del TSJA consagra lo que constituye la aspiración máxima de todo político que ocupa un cargo público, especialmente de los corruptos: rodearse de funcionarios aduladores y que ninguno le discuta sus decisiones, incluidas las que impliquen ilegalidades, que es precisamente lo que quedó acreditado en el proceso judicial con las pruebas que sus señorías permitieron practicar, aunque con las pruebas denegadas evitaron ampliar los casos de ilegalidades alegadas como motivo de mi destitución, tal como describí en una serie de artículos publicados en este blog el pasado año, titulada “Desviación de poder”.

Como decía la Magistrada Mercedes Alaya, “la prevaricación es la madre de todos los delitos de corrupción”, y qué mejor manera de facilitarla que nombrar en puestos de libre designación a “funcionarios dóciles”, como parecen entender los citados Magistrados del TSJA.

No obstante, quizá el equivocado sea un servidor, y todo sea fruto de mi desconocimiento de lo que pudiera estar ocurriendo con la carrera judicial de los jueces en la Administración de Justicia, siendo la capacidad de docilidad de los Jueces y Magistrados con sus órganos de gobierno uno de los factores que se evalúan para ser designados en puestos relevantes de los Tribunales de Justicia. A ver si algún Juez o Magistrado puede sacarme de esta duda.

Criterios de oportunidad versus ilegalidades. Opiniones interesadas de parte.

Resulta llamativo que la Sentencia del TSJA se centre en hablar de “criterios de oportunidad”, cuando lo acreditado realmente en los autos judiciales son incumplimientos legales e irregularidades advertidos en los informes. Por ejemplo, los relativos a expedientes de subvenciones excepcionales de algunos Ayuntamientos, o en varios informes sobre el Plan de Cooperación Municipal (con 1.000 millones de euros en juego), o que una Licenciada en Derecho y otra en Periodismo fueran las funcionarias que informaban proyectos de obras de Ayuntamientos a subvencionar, o en el expediente sobre la segregación de la ELA de Fornes (Granada), que fue informado posteriormente con carácter desfavorable por el Consejo Consultivo, hasta el punto de que el propio Consejo de Gobierno faltó a la verdad en la narración del los antecedentes fácticos en el Decreto posterior que aprobó la segregación del municipio de Arenas del Rey, ocultando informes existentes en el expediente (ver artículo Desviación de poder (capítulo 5): Ocultaciones, presiones y maquillajes de informes ).

Para colmo, entre las pruebas documentales solicitadas y denegadas tanto por el Juzgado como por el TSJA, figura la del expediente de segregación de la ELA de Tharsis (Huelva), cuando precisamente ha sido el mismo TSJA el que ha suspendido recientemente el Decreto de segregación tras un recurso contencioso-administrativo planteado por una asociación de vecinos contra el mismo, por las ilegalidades que también hizo constar el Consejo Consultivo de Andalucía.

Y no sigo con las ilegalidades para no extenderme más: 85 páginas tenía el recurso de apelación explicando lo incómodo que resultaba para el Director General tener a un funcionario “no dócil” que exigía el cumplimiento del ordenamiento jurídico, y que el motivo del cese no era otro que quitarme de en medio por no acceder a incumplir la norma, fin muy distinto del previsto en la normativa aplicable para nombramientos y ceses.

En mis casi 30 años de servicio en la Junta de Andalucía, como otros muchos funcionarios, siempre he sabido distinguir lo que eran "criterios de oportunidad" de "criterios técnicos" y de una orden o instrucción no adecuada a Derecho.

A los primeros jamás puse reparos como profesional; al contrario, ofrecía alternativas con las ventajas e inconvenientes de cada una, a fin de que pudiera elegirse la mejor solución. Respecto a los criterios técnicos, estos suelen someterse a evaluación y debate, especialmente cuando el alto cargo se dedica a opinar “técnicamente” sin tener conocimiento del asunto o sin la cualificación técnica adecuada, hecho que suele ocurrir con más frecuencia de lo que los ciudadanos puedan imaginar. Y respecto a las instrucciones para ejecutar actos fuera de la legalidad, mi negativa ha sido siempre rotunda y muy justificada, como no puede ser de otra manera.

Lo más llamativo del asunto es que no hay un solo documento en los autos judiciales que acredite que un servidor ofrecía resistencia a “criterios de oportunidad”, dado que lo único que existe son documentos con opiniones interesadas suscritas por algunos de los implicados en las ilegalidades acreditadas. Entre otros firmante figuran el propio Director General y el Coordinador de la Dirección General, al que el Consejo Consultivo de Andalucía corrigió en varios Dictámenes sobre las segregaciones de municipios. Y de esas opiniones interesadas de parte (es obvio que no se van a culpar a sí mismos) se han servido tanto el Juzgado como los Magistrados del TSJA, a pesar de haberlo alegado en la vista oral, diligencias finales y el recurso de apelación desvirtuando motivadamente dichas opiniones, y a pesar de haber solicitado las pruebas oportunas que desmontaban esas opiniones interesadas, y que me fueron denegadas tanto por el Juzgado como por el TSJA.

Otros puntos críticos de la Sentencia analizada.

A continuación les indico otros puntos críticos de la Sentencia del TSJA que se analiza:

1º) Nada se dice en la Sentencia sobre la invención de hechos realizada por el Juzgador en primera instancia, que incluso validan los Magistrados, ni sobre la alegada falsedad en documento público de un ex alto cargo de la Junta (lo expliqué en este artículo).

Un ejemplo de lo primero lo tenemos cuando dice la sentencia del TSJA que “...existen informes y documentos que acreditan que lo fue por razones de pérdida de confianza y quejas de algunos Ayuntamientos sobre el trato recibido por teléfono por el encargado de tramitar sus ayudas, informes que además forman parte de la motivación del cese”. Sin embargo, no es cierto que existieran quejas por el “trato recibido por teléfono”, dado que las existentes lo fueron por proponer como instructor denegaciones de subvenciones en cumplimiento del ordenamiento jurídico (quejas de la alcaldesa de Albuñol, alcalde de Tahal, y alguno más de los 771 municipios que existían entonces), tal como se ha acreditado en los autos judiciales. Además, en el expediente no existe un solo informe que motivara materialmente el cese antes de dictarse la resolución, dado que se realizaron para el proceso judicial ¡14 meses después del cese!

Otra invención del Juzgado en la sentencia recurrida también ha sido silenciada, utilizada para justificar la supuesta “pérdida de confianza”. Decía aquella que las denuncias sobre corrupción que presentaba un servidor en la Fiscalía se referían a asuntos que tramitaba en la propia Dirección General, lo cual es mentira. Sin embargo, los Magistrados del TSJA no han dicho nada en su Sentencia; al contrario, han dado por válida toda la argumentación del Juzgado para justificar la existencia de una supuesta “pérdida de confianza”.

2º) Dice la Sentencia, faltando a la verdad, que “Debe recordarse aquí que en casos similares el Tribunal Supremo ha puesto de relieve que no cabe desviación de poder cuando se trata de la discrecionalidad propia de nombramientos y ceses de libre designación...”.

Y los Magistrados lo afirman a pesar de que cité en mi recurso y vista oral cuatro sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, que demuestran que sí cabe la desviación de poder en nombramientos de libre designación: STS de 4-02-2015 (Recurso nº 540/2013 ); STS de 18-12-2015 (Recurso nº 34/2015 ); STS de 25-04-2016 (Nº de Recurso: 31/2015); STS de 3-05-2016 (Nº de Recurso: 23/2015).

3º) En la Sentencia, los Magistrados denominan “discrepancias continuas” por mi parte al hecho de advertir de ilegalidades y oponerme a realizar algunas de llas como las acreditadas en los autos judiciales. Así lo expresa la citada Sentencia:

“Ni en la Resolución de cese, ni en la actuaciones anteriores o posteriores a ella, se ha cuestionado su excelente historial profesional y su dedicación, pero las discrepancias continúas descritas por el propio actor en la solicitud de información y en las reuniones reseñadas, ponen de manifiesto como acertadamente recoge el Juez, la falta de confianza y afinidad con el órgano superior.”

Los Magistrados parecen referirse a que, tras el cese en el puesto, solicité por escrito los motivos por los que se me había cesado -en ejercicio de mi derecho a la defensa- y que igualmente me reuniera con la Secretaria General Técnica y la Jefa del Servicio de Personal de la Consejería de la Presidencia para que me explicaran y notificaran las razones de mi cese. Ante la ausencia de notificación, expresé por escrito los posibles motivos por los que se me había cesado (mis advertencias en informes técnicos de ilegalidades, mis denuncias de corrupción, etc.), que he mantenido en la demanda y recursos posteriores como motivos de la desviación de poder, y que los Magistrados lo interpretan como “discrepancias continuas” que justifican un cese por “pérdida de confianza”, que manda narices.

Téngase en cuenta que el único motivo que un servidor conocía es el que el Director General me anunció verbalmente: “no le gustaba cómo se trataba a los Ayuntamientos en el Servicio”, que traducido al román paladino significa que al ajustar las actuaciones al ordenamiento jurídico y exigir su cumplimiento, no siendo un “funcionario dócil”, algunos alcaldes de Ayuntamientos se habían quejado, especialmente la alcaldesa de Albuñol (PSOE) -muy amiga del Director General, como declaró ella en un Pleno municipal- por recibir unas propuestas denegatorias de subvenciones tres horas antes de comunicarme el Director mi cese, pues al parecer no le gustó nada que la alcaldesa -su amiga- le mostrase su irritación.

4º) La aplicación del ordenamiento jurídico a un hecho concreto abarca mucho más que lo dispuesto en una Ley o reglamento autonómico, especialmente cuando se trata de actos discrecionales, debiéndose cumplir siempre el principio de jerarquía normativa, aunque según lo expuesto por el TSJA sí es posible, incluso cabe separarse de la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo. Aunque la Ley de Procedimiento Administrativo Común exija motivación material en los actos discrecionales más allá de los requisitos reglados del acto, como ocurre con la competencia del órgano que lo dicta; aunque la Constitución española prohíba la arbitrariedad; aunque igualmente declare que el mérito, la capacidad y la no discriminación deben prevalecer en cualquier acto de la Administración en nombramientos y ceses de funcionarios, para el TSJA sólo debe tenerse en cuenta en exclusiva la competencia del órgano porque lo dispone un reglamento autonómico.

Sin embargo, el Tribunal Supremo se pronuncia de manera bien distinta, por ejemplo, en su Sentencia de 11-11-2014 (Recurso nº 149/2013):

“Por ello cuando se ejercitan potestades discrecionales se hace preciso expresar las razones que permitan conocer, en términos de la ya lejana STC 14/1991, cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión a fin de cumplir con las exigencias del art. 54.1. f) LRJAPAC garantizando el control   judicial de la discrecionalidad como interdicción de la arbitrariedad”.

A pesar de ello, dicen los Magistrados del TSJA en su Sentencia:

“Así el art. 26.2 de la Ley 6/85 como el 66 del Decreto 2/2002 de enero establecen la libre remoción con carácter discrecional referida la motivación exclusivamente a la competencia para adoptarla, con lo que aunque con técnica defectuosa parece reducir la revisión del acto a los elementos reglados del mismo, dejando así liberado de motivación el contenido discrecional de la decisión, por ser ésta una pura determinación de voluntad. (...) sin que exista una errónea aplicación del art. 66, ya que la motivación exigible es exclusivamente sobre la competencia del órgano que la adopta. (...) A mayor abundamiento esta Sala ha resulto similitud de casos de ceses de libre designación en el sentido antes expuesto por la equivalencia da la libre remoción...”.

Es decir, el TSJA equipara el nombramiento del personal eventual (libre nombramiento y cese) con el de libre designación (nombramiento y cese discrecional), precisamente lo contrario que dispone el Tribunal Supremo (entre otras, también la STS de 10-04-2000), pero que tanto complace a los cargos de los partidos políticos.

Respecto a lo que dice el TSJA que “la motivación exigible es exclusivamente sobre la competencia del órgano”, tal como cité en las dos instancias judiciales, dice en concreto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30-09-2009 (Recurso de casación núm. 28/2006):

“La motivación de estos nombramientos, que es obligada en virtud de lo establecido en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, no podrá quedar limitada a lo que literalmente establece el artículo 56.2 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (que sólo la refiere al cumplimiento por el candidato elegido de los requisitos y las especificaciones exigidos en la convocatoria y la competencia para proceder al nombramiento).

Lo establecido en este precepto reglamentario sobre la motivación deberá ser completado con esas exigencias que, según esa nueva jurisprudencia que ha sido expuesta, resultan inexcusables para justificar el debido cumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 9.3, 23 y 103.3 CE, y esto significa que la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes.”

Por tanto, el propio TSJA se contradice en la Sentencia cuando dice que “la Jurisprudencia citada en la demanda de Tribunales Superiores de Justicia no es vinculante ni forma parte del sistema de fuentes del Derecho, sólo lo es la del Tribunal Supremo que se ha expuesto en esta Sentencia”.

¡Ojo a esto último, porque tiene trampa! Para los citados Magistrados del TSJA, ¡sólo vincula la jurisprudencia del Tribunal Supremo que expongan ellos en su Sentencia!, no la que fue alegada en la demanda, vista oral y recurso de apelación como nueva jurisprudencia (¡¡desde el año 2006!!) que cambiaba el anterior criterio del TS, cuyos fundamentos ni siquiera han sido desvirtuados o rebatidos en la Sentencia.

Y cuando los Magistrados se refieren a la jurisprudencia de Tribunales Superiores se refiere a la que expuse en la vista oral y recurso de apelación sobre ceses de funcionarios en puestos de libre designación, con el fin de acreditar los argumentos jurídicos esgrimidos por mi parte, los cuales ni siquiera han sido desvirtuados por los Magistrados, quizás para no complicarse demasiado el fallo.

¿Necesitan más pruebas para ver lo que está ocurriendo con la Justicia en Andalucía? A mi juicio, no es más que una “apariencia de Justicia” en demasiados casos investigados o sufridos en mis propias carnes. ¿Por qué un Tribunal Superior puede silenciar que un juez o jueza se invente hechos no acreditados en una sentencia sin consecuencia alguna para todos ellos? ¿Esto es propio de una democracia?

Algunos dirán que todavía tengo la opción de interponer un recurso de casación al Tribunal Supremo (con muy pocas opciones de admisión tras la modificación de la Ley Jurisdiccional) o incluso al Tribunal Constitucional, para intentar anular esa sentencia del TSJA. Pero esa posibilidad tiene un coste económico y personal que en este momento no puedo permitirme (abogado, procurador, tasas y depósitos, costas en caso de perder, etc.), un hecho que afecta a muchos ciudadanos con el que suelen contar algunos jueces y magistrados: “-que recurra el que no esté de acuerdo”, es la típica frase que se esconde detrás de ciertas resoluciones judiciales (y administrativas también).

Por tanto, como un ciudadano más que sufre las injusticias señaladas, siempre queda como último recurso el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión e información, realizando una crítica motivada de lo que considero son claros errores en los que incurre la Sentencia analizada.

Los jueces y magistrados no son ángeles ni dioses: son humanos que también se equivocan. Como funcionarios públicos que son (miembros del poder judicial no electos) están sometidos a la crítica de sus decisiones, como bien dice el Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos: “la labor de administrar la justicia desarrollada por jueces y magistrados, en tanto que integrantes del poder judicial (art. 117.1 CE), es una manifestación más del ejercicio de un poder del Estado y, como tal, está sometida a crítica y escrutinio por parte de la ciudadanía”.