DESVIACIÓN DE PODER (capítulo 2, parte 2ª): “La subvención excepcional a Motril”

Artículo de Luis Escribano

Siguiendo con este segundo capítulo, les identificaré en primer lugar las personas que aparecen en la imagen de cabecera: a la izquierda, el Director General, Juan Manuel Fernández Ortega, y a la derecha, la alcaldesa de Motril, María Flor Almón Fernández, en una publicación de finales de 2014.

De forma casi paralela a las actuaciones del Ayuntamiento y la Consejería de Cultura descritas en la primera parte, acontecieron otros sucesos en la Consejería de la Presidencia y Administración Local. No puede obviarse el hecho de que su Viconsejera en aquellas fechas, María Felicidad Montero Pleite, era funcionaria del Ayuntamiento de Motril, donde ocupó la jefatura del Servicio de Urbanismo y Obras Públicas, según publicó la prensa local, y había participado, entre otros trabajos, en la redacción de las revisiones del Plan General de Ordenación Urbana de Motril correspondientes a los años 1980, 1990 y 2003 (conocería de sobra la situación de abandono de la Chimenea de la Fábrica). Además, ocupó el cargo de asesora de la Consejera de la Presidencia e Igualdad de la Junta, a las órdenes de Susana Díaz.

Asimismo, hay que destacar el hecho de que el Director General de Administración Local, Juan Manuel Fernández Ortega, tenía –y tiene- claros intereses políticos dentro del partido en la provincia de Granada, si tenemos en cuenta que ha ocupado cargos orgánicos importantes del PSOE en Granada, con clara influencia en la provincia –y en sus entidades locales- y en la de Almería (fue miembro de una Comisión Gestora en esta provincia). En su etapa en el Senado efectuó numerosas preguntas por escrito de forma conjunta con José Antonio Griñán, Juan María Cornejo y Antonio Gutiérrez Limones. Además, fue el número dos en el partido tras Francisco Álvarez de la Chica, otro dato importante a tener en cuenta, dado que este es actualmente el Presidente de la Autoridad Portuaria de Motril.

Y lo más importante, no puede obviarse que Susana Díaz necesitaba apoyos en su partido para lanzarse a la Secretaría General del PSOE nacional, que ya se mascaba en 2016, y toda acción que le ayudase era bienvenida. Les dejo el enlace a una noticia sobre los apoyos del PSOE de Granada a la candidatura de Susana Díaz: Noticia.

Quizá todo lo anterior pueda explicar por qué ese empeño en otorgar la subvención excepcional y por qué todos los que participaron en su concesión –salvo un servidor- no pusieron reparos, so pena de ser descabezados, como le ocurrió a un servidor más adelante.

Compromiso público de conceder la ayuda sin previo análisis jurídico

La siguiente noticia que el Ayuntamiento publica en su web (12-03-2016) indica que su alcaldesa ha obtenido el compromiso de la Junta para recuperar la Fábrica del Pilar, tras la visita que realiza el Director General de Administración Local, Juan Manuel Fernández Ortega. Este último, tras visitar el inmueble acompañado por la alcaldesa, se comprometió públicamente a conceder una ayuda económica de 100.000 euros, según noticias publicadas en periódicos locales (enlace a noticia), sin conocer aún si se cumplían los requisitos legales para concederla.

Este era uno de los graves defectos del citado Director General (y de otros cargos públicos que he conocido): se comprometía con los alcaldes a realizar determinadas actuaciones sin saber si eran o no posibles legalmente, y luego presionaba a los funcionarios para ejecutarlo. Si no era posible por incumplimiento del ordenamiento jurídico, como tuve que informarle en varias ocasiones, y siempre ofreciendo alternativas jurídicamente viables cuando existían, me culpaba ante los alcaldes diciendo que era muy riguroso, calentando el ánimo de los mismos, poniéndolos en mi contra. En posteriores capítulos les mostraré algunos ejemplos concretos (Albuñol, Tahal, Orce...), con las pruebas oportunas.

Este era el fin que realmente pretendía el Director General con mi cese: evitar tener problemas con alcaldes, especialmente con aquellos cuyos apoyos son necesarios dentro del partido político al que pertenece el Director (PSOE), tanto a título particular como para su jefa, Susana Díaz. Para ello, era fundamental no tener informes o propuestas suscritas por un servidor, ajustadas a Derecho, que pudieran incomodar a alcaldes y demás cargos políticos para conseguir dichos apoyos. El hecho de que el Director no pudiera modificar el sentido de los informes y propuestas del recurrente -so pena de incurrir en alguna infracción legal o incluso prevaricación- pesó profundamente en la decisión de mi cese.

No obstante lo anterior, la Magistrada María Fernanda Mirmán Castillo (Juzgado Nº 12 de Sevilla) tergiversó mis alegaciones en su Sentencia, y lo planteó de esta forma tan absurda y desacertada: manifestó que no existía desviación de poder porque el Director no cambió en sus resoluciones el sentido de mis informes y propuestas tras mi cese, lo cual nunca alegué, ni en la demanda ni en el juicio, porque era obvio que los criterios ajustados a Derecho de mis informes y propuestas no podían cambiarse so pena de infringir el ordenamiento jurídico. La Justicia, una vez más, ciega, disfrazándose de Pilato o...no quiero ni pensarlo.

Entrega de borradores de la documentación del Ayuntamiento

Tras la visita a Motril y comprometerse públicamente a conceder la ayuda, el Director General me entregó unos documentos que le había entregado el Ayuntamiento (sin registrar) para que los analizara e informara a la Corporación sobre la documentación necesaria para solicitar la subvención. Eso sí, me dijo textualmente que “no mirara con lupa la documentación”.

Debo aclararles que el Servicio que ocupaba un servidor se encargaba de tramitar las subvenciones excepcionales de la Dirección General. En el proceso judicial quedó probado dicho encargo de la subvención al Ayuntamiento de Motril con un correo electrónico de fecha 30-03-2016 remitido por el Coordinador de Administración Local, Juan Alfonso Medina Castaño.

Juan Manuel Fernández Ortega y Juan Alfonso Medina        (Fuente: blog de la FAEM)

Les adelanto que también se encargó al mismo Servicio la tramitación de otra subvención excepcional al Ayuntamiento de Tahal (Almería), expediente solicitado por la Cámara de Cuentas y que será objeto de otro capítulo, dado que supuso el enojo del Director General con un servidor unos días antes de mi cese, y todo por cumplir el ordenamiento jurídico.

Informe y problemas legales que planteaba el caso

Tras analizar la documentación que me entregó en mano sobre la actuación, en el mes de abril le expuse verbalmente al Director los problemas legales que presentaba otorgar dicha subvención excepcional al Ayuntamiento de Motril, ofreciendo posibles alternativas previstas en el ordenamiento jurídico. En resumen, estos fueron los problemas principales que le planteé:

1º) Existían en los archivos de la Dirección General numerosas peticiones de ayudas económicas de otros Ayuntamientos, y muchos Ayuntamientos andaluces desconocían la posibilidad de solicitar ayudas al margen de las bases reguladoras que existían –y por eso no lo hacían actuando de buena fe-, por lo que su concesión vulneraría los principios de libre concurrencia, publicidad, igualdad y no discriminación si sólo se atendía la de Motril. Esta alegación la apoyó el Coordinador de Administración Local, Juan Alfonso Medina Castaño, cuando un servidor estaba hablando con el Director del asunto en su despacho. Puede que cambiara de criterio después, porque la subvención se otorgó finalmente.

En el proceso judicial de mi cese se ha probado la existencia de peticiones de ayudas para obras y gastos corrientes por parte de 14 Ayuntamientos andaluces en 2016, como pueden comprobar en la imagen de abajo (escrito suscrito por el funcionario que me sustituyó al frente del Servicio que ocupaba en dicha Dirección General, presentado como prueba en el proceso judicial). Observen la respuesta que se les remitió a todos ellos, pues también era aplicable al Ayuntamiento de Motril.

2º) La competencia es un requisito imprescindible para otorgar la subvención, y sobre la materia de conservación del patrimonio histórico andaluz la tenía atribuida la Consejería de Cultura, al tratarse de un bien inscrito en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

3º) No era posible justificar la excepcionalidad para su otorgamiento, tal como establecía la normativa aplicable. Por un lado, las posibles razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que pudieran dificultar su convocatoria pública, no tenían consistencia y, además, hubieran concurrido igualmente con idénticas razones en muchas de las peticiones existentes de otros Ayuntamientos. Por otro lado, porque existían bases reguladoras de ayudas económicas a Ayuntamientos para la conservación de dichos inmuebles, aprobadas por la Consejería de Cultura. Se trataba de la Orden de 6 de febrero de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras de concesión de subvenciones para la realización de actuaciones sobre el Patrimonio Histórico por las Corporaciones Locales de Andalucía (BOJA de 2-03-2006). La convocatoria de ayudas basadas en esta Orden sólo fue suspendida para el ejercicio presupuestario de 2013 (BOJA de 5-02-2013).

Además, le informé al Director General que existían Instrucciones de la Intervención General de la Junta de Andalucía que dejaban muy claro que no puede concederse una subvención excepcional si existen bases reguladoras sobre la materia, incluso aunque la actuación a subvencionar incumpliera alguno de los requisitos exigidos en dichas bases reguladoras.

En otras actuaciones, cuando un servidor planteó dudas legales, el Director General optaba por acudir al Coordinador de Administración Local para que emitiera un “reinforme” (lo verán en otro capítulo sobre las segregaciones de municipios de E.L.A.) o directamente se solicitaba un informe al Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. En este caso concreto de Motril, la Dirección General no solicitó el informe del Gabinete Jurídico, quizá para evitar un pronunciamiento en contra. 

Para que no haya lugar a dudas, en relación al primer motivo, he de recordar lo que dice la Ley General de Subvenciones: “La gestión de las subvenciones a que se refiere esta ley se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación.” Exactamente igual lo establece la propia Ley General de Hacienda andaluza. Por tanto, no merece comentarios ante la evidencia de los hechos.

Fábrica Azucarera Nuestra Señora del Pilar de Motril (2008)

Respecto al segundo motivo, ha de indicarse que la Ley General de Subvenciones considera un requisito para el otorgamiento de las subvenciones la competencia del órgano administrativo concedente. Y la competencia en obras de conservación del patrimonio histórico andaluz la tiene atribuida la Consejería de Cultura, pues el legislador andaluz lo dejó muy claro en la Ley de Patrimonio Histórico Andaluz, y el propio Consejo de Gobierno también, en el Decreto por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Cultura. Les recuerdo que en la primera parte de este capítulo se demostró que el Ayuntamiento solicitó inicialmente la ayuda a la Consejería de Cultura, por ser la competente en la tutela, protección y mantenimiento del Patrimonio Histórico. No obstante, cabría incluso una posible concurrencia con competencias urbanísticas, dado que la legislación en esta materia también estipula el deber legal de conservación de inmuebles.

En cuanto al tercer motivo, el órgano competente en la materia de conservación del patrimonio histórico –Consejería de Cultura- ya tenía adoptada la decisión sobre el procedimiento a seguir para gestionar las subvenciones sobre dicha materia (Orden de 6 de febrero de 2006), y siguiendo los criterios del Tribunal Supremo, he de recordar que: “El establecimiento de subvenciones puede ser discrecional para la Administración, pero una vez reguladas por la correspondiente norma y anunciadas, termina la discrecionalidad y comienza la regla y el reparto concreto que escapa del puro voluntarismo de la Administración”. Además, el otorgamiento de subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario, resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Lo mismo podría decirse respecto a la Orden de 21-10-2013, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones a municipios de Andalucía para la restitución de infraestructuras e instalaciones municipales dañadas por situaciones de emergencia, catástrofe y calamidad pública, que tramitaba dicha Dirección General de Administración Local (sustituida en 2016 por Orden de 26-07-2016).

En el marco normativo en el que ha de desenvolverse la política de la actividad administrativa y del gasto subvencional, corresponde a los órganos de la Administración adoptar las decisiones oportunas dirigidas al establecimiento de una línea de subvenciones, su creación mediante la determinación de los supuestos de hecho que las originan, a través de la fijación de sus aspectos material, subjetivo y temporal. Y en este sentido, tanto las Consejerías de Cultura como de la Presidencia y Administración Local, a la hora de diseñar sus políticas de fomento y apoyo a las Entidades Locales en materia de conservación del patrimonio histórico y de daños en infraestructuras y equipamientos por catástrofes naturales, se decantaron por hacerlo a través de las oportunas normas reguladoras, mediante procedimientos de concesión de subvenciones previstos en la Ley.

“Esa solución no me sirve, porque entonces no soy yo quien concede la subvención”

No obstante todo lo anterior, le propuse al Director General una solución alternativa que podría, en su caso, tener cabida en el ordenamiento jurídico: trasladar la petición a la Consejería de Cultura para que actuara en base a sus competencias, es decir, que valorara si podía o no ayudar al Ayuntamiento en aras de conservar el patrimonio histórico; si lo estimaba posible y no tenía crédito en sus Presupuestos, siempre cabía el recurso de una modificación presupuestaria, como se hace frecuentemente en la Administración de la Junta de Andalucía para muchos casos.

No obstante, también informé al Director General que si realmente existía esa necesidad inaplazable de carácter no discrecional y no prevista en el Presupuesto autonómico, podía utilizarse el crédito previsto como Fondo de Contingencia en los Presupuestos andaluces para dotar a la Consejería de Cultura del dinero suficiente para actuar (Programa 63B del Presupuesto, dotado con 16 millones de euros, de aplicación a determinados tipos de modificaciones presupuestarias según el procedimiento que dispone la Ley). No era la primera vez que la Junta de Andalucía utilizaba el Fondo de Contingencia, pues ya lo hizo en años anteriores en casos de situaciones imprevistas en los Presupuestos. De hecho, gran parte de esos 16 millones presupuestados fueron utilizados finalmente con motivo de los temporales acontecidos a finales de 2016.

La respuesta del Director General a mi propuesta fue tajante: “esa solución no me sirve, porque entonces no soy yo quien concede la subvención”. Era evidente lo que ocurría. Entonces me pidió que siguiera analizando la normativa por si existía alguna otra posibilidad de sortear los problemas. Pasado unos días le insistí en que no había más solución que la actuación de la Consejería de Cultura como órgano competente, y fue cuando le dije que, si lo estimaba oportuno, le pasaba un informe por escrito para que pudiera tratar el asunto con sus órganos superiores (Viceconsejera y Consejero) o si quería solicitar el informe del Gabinete Jurídico, como tenía por costumbre. Su respuesta fue clara: “no, no quiero ningún informe por escrito”, dándose por enterado.

Concesión de la subvención excepcional

Por mi parte dí el asunto por terminado. Pero, transcurridos varios meses, tuve conocimiento que la subvención había sido tramitada por el Servicio de Coordinación de Inversiones y Función Pública de la misma Dirección General, cuya titular es Margarita Ibáñez Ruiz del Portal, y finalmente concedida. Según las pruebas obtenidas, dicho expediente fue tramitado por dicho Servicio, y fiscalizado de conformidad por la Interventora Delegada, Carmen Soro Cañas, que la Consejería de Hacienda tenía designada para la Consejería de la Presidencia.

Mediante la resolución de 20-07-2016 se concedió una subvención de 140.824,41 euros, es decir, 40.000 euros más de los 100.000 euros comprometidos públicamente. Además, supera con creces el límite que, para todos los municipios andaluces, se había establecido en las Órdenes reguladoras de la misma Consejería para financiar obras de daños causados por catástrofes naturales (100.000 euros como máximo en las convocatorias anteriores a la de 2016, y 120.000 euros como máximo en adelante), una discriminación de imposible justificación en relación al resto de municipios andaluces que se encuentran en situaciones económicas similares a la de Motril, o incluso mucho peores, y con obras urgentes pendientes de ejecutar o ya ejecutadas.

Por otro lado, se restó crédito de la aplicación del Presupuesto (765.01 del Programa presupuestario 81-A) que estaba previsto para la nueva convocatoria de la Orden reguladora de subvenciones. Además, la Memoria del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para 2016 indicaba que este crédito tenía la función de garantizar la prestación de los servicios esenciales de corte municipal. Para un municipio como Motril, con más de 50.000 habitantes, se consideran servicios esenciales el alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas, parque público, biblioteca pública, tratamiento de residuos, protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios, instalaciones deportivas de uso público, transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano.

Sin embargo, en la Ley de Bases de Régimen Local no figura como servicio esencial del municipio la conservación del patrimonio histórico. Además, en dicho inmueble no se prestaba ningún servicio público, como lo demuestra el hecho de estar inscrito como bien patrimonial del Ayuntamiento, y no como bien de dominio público.

Para intentar justificar la excepcionalidad de la subvención, en la documentación que consta en el expediente de concesión de la Dirección General se ha confundido el plano presupuestario con el del procedimiento administrativo, como si la existencia de dicha aplicación presupuestaria 765.01, denominada “actuaciones extraordinarias en materia de infraestructuras”, justificara, en sí misma, el carácter excepcional de la subvención. Igualmente, se ha utilizado erróneamente la tramitación del expediente de contratación de emergencia por el Ayuntamiento de Motril como justificación para atribuir a la subvención el carácter de excepcional. Si así fuera, la Junta no tendría dinero suficiente para subvencionar excepcionalmente todas las obras municipales declaradas de emergencia.

La ilegalidad de la subvención es evidente. No tendrían sus partícipes la conciencia muy tranquila cuando la concesión de esta subvención excepcional no se hizo pública hasta que la Junta de Andalucía recibió mi demanda judicial, en la que alegaba todo lo ocurrido como una prueba más de la desviación de poder. La Resolución de concesión tenía fecha de 20-07-2016 y era una obligación legal haberlo publicado en el tercer trimestre de 2016, con arreglo a la Ley. Se publicó siete meses después (BOJA de 26-05-2017).

Actuaciones del Vicepresidente de la Junta y de la Cámara de Cuentas de Andalucía

Este expediente fue objeto de uno de los apartados de mi denuncia dirigida al Vicepresidente de la Junta de Andalucía y Consejero de la Presidencia, Manuel Jiménez Barrios, presentada el 14-11-2016 tras mi cese. En su respuesta nada dijo sobre lo denunciado, por lo que en el proceso judicial solicité la prueba de sus actuaciones de investigación tras mi denuncia, prueba que fue denegada por la Magistrada María Fernanda Mirmán Castillo en dos ocasiones, una decisión judicial que evitó la demostración plena de la desviación de poder en el caso de mi cese, así como una posible exigencia de responsabilidades a tan alto cargo del Gobierno de la Junta de Andalucía. En el recurso al TSJA he vuelto a solicitar la prueba denegada por el Juzgado, aunque visto lo visto, no tengo ninguna esperanza en que fructifique.

Por último, el 11-07-2017, la Secretaria General Técnica de la Consejería de la Presidencia, Cristina Fernández-Shaw Sánchez-Mira, remite escrito al Director General solicitando el traslado, a la mayor brevedad posible, del expediente de esta subvención excepcional, dado que la Cámara de Cuentas de Andalucía lo ha solicitado para su Informe JA 09/2017, sobre “Fiscalización de las subvenciones excepcionales concedidas por determinadas Consejerías y Agencias de la Junta de Andalucía. 2016”.

En relación a dicho Informe JA 09/2017, su trámite se encuentra pendiente de la aprobación del Informe Provisional desde el 19-10-2017, fecha en la que se establecieron las Directrices Técnicas. Por cierto, el documento de estas Directrices no puede descargarse de la página web de la Cámara de Cuentas, pues su vínculo está “roto”.

¿Qué informará la Cámara de Cuentas sobre este expediente, a la vista de lo relatado? Me temo que las presiones que sufrirán los auditores serán colosales.

Continuará...