La grosera línea entre la discrecionalidad y la arbitrariedad

Artículo de Paco Romero

Apuntaba la juez Núñez Bolaños en el auto que archiva la enésima pieza de los ERE: "Resulta evidente que, aún cuando pudiera considerarse que las resoluciones son contrarias a derecho, en ningún caso pueden considerarse injustas, pues aún cuando se utilizara un procedimiento inadecuado o ilegal lo cierto es que la ayuda se concede a una empresa en crisis, con una necesidad justificada y a unos trabajadores que reunían todos y cada uno de los requisitos para ser beneficiarios de las mismas".

En tanto en cuanto la Audiencia Provincial de Sevilla resuelve el recurso planteado, de esta forma, la instructora va dando carpetazos, uno tras otro, a la práctica totalidad de las 96 piezas que conforman la causa, porque, según estima, "no puede apreciarse delito de prevaricación y lo mismo cabe decir respecto al delito de malversación de caudales públicos, existiendo causa legítima que justifica el desplazamiento del dinero en perjuicio del erario público".

El otorgamiento de subvenciones se ha solventado históricamente con una legislación menor y dispersa que servía para que cada cual hiciera de su capa un sayo en forma de injusto maná -próspero y abundante en ocasiones- sobre sus preferidos. Si bien estaba permitida la discrecionalidad -entendida como el criterio de funcionarios y autoridades en todo lo no contemplado en las reglas- no fue hasta 2003 cuando, mediante ley, se pretendió acabar con su uso y abuso, lo que había desembocado en la absoluta arbitrariedad, y nulidad por tanto, de cada vez más ayudas públicas.

La Ley 38/2003, General de Subvenciones, ordena en su artículo 8.3 que la gestión de las mismas “se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante. c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos”; establece, en el 22.1, que “el procedimiento ordinario de concesión de subvenciones se tramitará en régimen de concurrencia competitiva”, aclarando que “se trata de un procedimiento mediante el cual la concesión de subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras…”; la misma ley que, en definitiva, en el 22.2.c deja meridianamente claro que, mediante el procedimiento de concesión directa, solo excepcionalmente podrán concederse “aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública”.

No faltó tiempo para que a nivel estatal se hiciera ordinario lo excepcional, se destrozaran los principios y fundamentos de la ley y se bendijera la concesión directa como remedio de todos los males.

El uso y abuso de la discrecionalidad atenta contra la seguridad jurídica y la convierte en arbitraria al anteponer el capricho a la ley o a la razón.