La Cámara de Cuentas fiscaliza las Encomiendas de Gestión de la Junta

Artículo de Antonio Barreda

En marzo de 2016 el TSJA dictó una sentencia contra la encomienda de gestión a IDEA que ponía patas arriba a toda la administración paralela de la Junta de Andalucía

En el periodo 2011-2013 se han formalizado un total de 1.008 encomiendas de gestión de tipo contractual por un importe global de 824.034,61 m €

En el 78% de los casos (57expedientes) no queda debidamente justificada o motivada la necesidad o la conveniencia de la realización de la prestación a través de la figura de la encomienda de gestión

El pasado día 21 de febrero se publicó en Boja la fiscalización de las encomiendas de gestión de determinadas Consejerías de la administración autonómica andaluza. Una fiscalización que ha pasado de puntillas tanto para la prensa regional como por los grupos parlamentarios de Andalucía. No estará interesada la oposición política andaluza en la cesión de competencias públicas hacia la administración paralela de la Junta de Andalucía, que esta última la creó “ex profeso” para ello, por personal laboral de agencia sin funcionarios. Parece que a estas alturas a muy pocos les viene interesando esta no asunción de potestades públicas de la Junta de Andalucía en beneficio de una administración paralela, que forma una interminable tela de araña en Andalucía, y que tiene sus entrañas mismas en los juzgados con los mayores escándalos del régimen como el caso ERE.

Muchos creen que esto ya no vende políticamente, que hay que dejar solos en la lucha a los funcionarios y laborales de la Administración General de la Junta de Andalucía, porque estar ahí resta votos. Parece que aún no se han parado a ver que al final, por el “silencio de los corderos”, los grandes damnificados de estas encomiendas son los ciudadanos que sufren una merma durísima en la calidad de los servicios públicos prestados, que a la larga salen peores y más caros por la duplicidad creada por la propia administración.

Además, aquellos que dicen defender los servicios públicos y la calidad de los mismos llevan callados ya demasiado tiempo, y ya no los defienden ni en la calle, ni en el Parlamento. Y los ciudadanos lo apuntan todo a la hora de las elecciones. Los perfiles bajos en política podrán servir para más allá de Despeñaperros. Los ciudadanos tienen en Andalucía un gobierno regional y un Parlamento que parece vivir de espaldas a sus intereses como ciudadanos. Aquí la dejación política se paga en las urnas. Y se paga carísimo. Parece que aún no han tomado nota de que aquí han sido los propios ciudadanos en Andalucía, cansados ya de tantas mentiras, los que se lanzaron a la calle a defender sus servicios públicos sanitarios, primero en Granada, y luego en el resto de capitales.  Incluso han dado un paso más y están creando asociaciones para defender los servicios públicos hasta en los juzgados.

La encomienda de gestión

Viene expresada en el art. 11 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público. El citado artículo indica en su punto 1 que “la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.”

Por otro lado, el art. 105 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía recoge las encomiendas de gestión por la Administración de la Junta de Andalucía a favor de órganos o entidades de la misma o distinta Administración. El punto 1. del citado artículo inda que “la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.”

El punto 2. recoge que “la encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.”

En este enlace al portal de transparencia de la Junta de Andalucía pueden acceder a un largo listado de encomiendas de gestión realizadas por la Junta de Andalucía.

La Sentencia del TSJA contra la encomienda de gestión a IDEA

En marzo de 2016 El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó una sentencia que ponía patas arriba a toda la administración paralela de la Junta de Andalucía. La sentencia era consecuencia de la denuncia promovida por la Asociación Defiendo mi Derecho y la Gestión Pública contra el Decreto 122/2014 de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, que dirige el consejero José Sánchez Maldonado, que modifica los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), una agencia pública empresarial. Y que ya fue objeto de análisis en El Demócrata Liberal a través del artículo de Luis Escribano que pueden ver en este enlace.

Entre sus probables consecuencias, está la declaración de nulidad de las comprobaciones, inspecciones y autorizaciones de vehículos en las ITV que podrían estar ejerciéndose de forma ilegal y la aprobación muchos actos administrativos por empresas, fundaciones y agencias públicas de la Junta de Andalucía, que gestionan cientos de millones de euros. Por último, según el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los funcionarios no pueden ser obligados a trabajar en las Agencias Públicas Empresariales, dado que es voluntario.

Esta sentencia también puede tener una gran influencia en todos los procesos penales que se encuentran en fase de instrucción en los diversos Juzgados de Instrucción, como los casos ERE, EDU o formación para el empleo, fondos JEREMIE, FAFFE, Invercaria, EGMASA, Soprea, etc., en los que están siendo investigados sociedades, fundaciones y agencias públicas.

El fallo avisa de que repartir subvenciones, abrir expedientes de reintegro para exigir la devolución de ayudas o hacer inspecciones son tareas reservadas por ley a los funcionarios, y aunque se desarrollen en agencias públicas empresariales como IDEA deben ser ejercidas por el personal que tiene las competencias. Fuentes de la Asociación Defiendo mi Derecho han señalado a EL MUNDO que esta sentencia pone en cuestión a las 19 agencias públicas empresariales de la Junta, porque en ellas no hay funcionarios suficientes para ejercer estas potestades públicas. Y si el proceso no es correcto, todo ello sería anulable por los tribunales, han avisado. "No basta con que los actos finales sean dictados y firmados por el presidente de la Agencia, pues esa toma de decisión debe ir precedida de la instrucción de un procedimiento que incumbe exclusivamente a los funcionarios", destaca la sentencia.

En el fundamento sexto de la sentencia indica que “de ahí, la seria preocupación de la Asociación sobre la que sea este personal laboral, el que lleve a cabo ejercicio de potestades administrativas reservadas constitucional y legalmente a los funcionarios públicos. Preocupación que comparte este Tribunal. Y en el fundamento séptimo recoge que resulta obvio que por razones de oportunidad se ha optado en nuestra Comunidad Autónoma por una Administración Instrumental en detrimento de la Administración Central y de los funcionarios públicos que la integran, que están viendo mermadas en sus funciones y carrera profesional”.

El TSJA recuerda que así lo "hemos afirmado en numerosas sentencias respecto a encomiendas de gestión, anuladas por esta Sala y confirmadas por el Tribunal Supremo", ya que el "personal laboral" no puede llevar a cabo "actuaciones o funciones de dación de fe pública y gestión de registros administrativos, asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización interna de la gestión económica, financiera y presupuestaria, de evaluación, control, vigilancia e inspección", todas ellas "de naturaleza indudablemente administrativa". El fallo insiste en que el ejercicio de estas potestades administrativas, entre las que también están el reparto de subvenciones, están "reservadas constitucional y legalmente a los funcionarios públicos”.

La fiscalización de las encomiendas de gestión por la Cámara de Cuentas

En informe de la Cámara de Cuentas indica que, “sobre la base de las relaciones certificadas, en el periodo 2011-2013 se han formalizado un total de 1.008 encomiendas de gestión de tipo contractual por un importe global de 824.034,61 m €. La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio ha realizado el 37,2% de los encargos representativos del 36,0% de la cuantía global comprometida en dicho periodo, primacía que es compartida con la Consejería de Fomento y Vivienda (27,4% en número y 26,3% del importe)”. 

Señala que “la evolución interanual muestra una tendencia continuada de descenso del número de encomiendas y del importe de las mismas. Así, en el ejercicio 2013 los encargos formalizados por el sector público de la Junta de Andalucía (297 encomiendas que importaban 234.458,61 m €) han tenido una disminución de un 23,5% con respecto al número de los realizados en 2011 y de un 34,8% atendiendo a su cuantía”.

Además, la Cámara expresa en su informe que, “a la fecha de elaboración de los trabajos se observa una falta de regulación normativa, tanto estatal como autonómica, sobre determinados aspectos que se consideran esenciales en la tramitación de esta figura jurídica, y que definan un procedimiento que sea legalmente aplicable. Ello hace que los encomendantes no hayan aplicado criterios homogéneos ni modelos normalizados en la formación de sus expedientes, lo que supone una mayor dificultad para el establecimiento de controles administrativos sobre las mismas”. 

El cumplimiento de los requisitos de las encomiendas

Sobre el cumplimiento de los requisitos para la utilización de las encomiendas de gestión, la Cámara de Cuentas indica que “las entidades encomendantes no cuentan con una planificación específica, según criterios estratégicos cualitativos o cuantitativos predefinidos, que permita determinar qué prestaciones van a externalizarse mediante utilización de la figura del contrato público, y cuáles van a llevarse a cabo mediante la encomienda de gestión. Dichas decisiones han sido adoptadas por las distintas unidades administrativas supeditadas a la estructura organizativa, al equipo directivo y a criterios de oportunidad y disponibilidad de medios y recursos”. 

Un aldabonazo de aviso lo da la Cámara cuando indica que “por lo general en los expedientes fiscalizados se justifica la necesidad de realizar los trabajos que constituyen el objeto de las encomiendas. Sin embargo, en el 78% de los casos (57expedientes) no queda debidamente justificada o motivada la necesidad o la conveniencia de la realización de la prestación a través de la figura de la encomienda de gestión, trámite formal y preceptivo exigido, entre otros, por el artículo 106.2 a) de la LAJA”. 

La Cámara señala la recurrencia de algunas encomiendas, de hecho, indica que “el 65,7% de las encomiendas analizadas (48 expedientes) han tenido un carácter recurrente y continuado en el tiempo, teniendo como finalidad la satisfacción de necesidades de carácter estructural derivadas de la existencia de déficits de plantilla o deficiencias organizativas, evidenciando que no se ha perseguido un apoyo coyuntural concreto y específico al órgano encomendante en el ejercicio de sus funciones. Ello ha supuesto, en muchos casos, una dependencia de los entes instrumentales por parte de las entidades encomendantes, lo que podría comprometer la operatividad de las entidades instrumentales si se prescindiera de este recurso”. 

Además, la Cámara dice que “en el 23,3% de los expedientes analizados (17 expedientes) el objeto de la prestación encomendada carece de la precisión y concreción suficiente acorde con la naturaleza de esta figura jurídica, ya que su contenido se formula de una manera amplia, genérica y difusa, o con un insuficiente nivel de desglose, lo que impide, o, cuando menos, dificulta, realizar el seguimiento de su cumplimiento y ejecución”. 

Por otro lado, la Cámara de Cuentas dice en su informe que “la valoración económica (presupuesto) que se recoge en el 32,8% de los proyectos o presupuestos técnicos analizados (24 expedientes) no justificaba adecuadamente la cuantificación de los importes presupuestados, ya que estos no contenían elementos que permitiesen evaluar la razonabilidad de los importes y unidades de tiempo presupuestadas, y, por consiguiente, la valoración del cumplimiento del principio de eficacia en la gestión de los fondos públicos”. 

Finalmente indica que “el 17,8% (13) de los expedientes analizados comprenden funciones que pudieran suponer directa o indirectamente el ejercicio de competencias o potestades administrativas al exceder del concepto de “mera actividad material, técnico o de servicio” propio de las encomiendas”. 

Sobre la imputación presupuestaria de las encomiendas

El informe de fiscalización de la Cámara de cuentas recoge que “la totalidad del gasto correspondiente a las encomiendas analizadas ha sido financiado con cargo a partidas presupuestarias de los Capítulos 2 “gastos corrientes en bienes y servicios” y 6 “inversiones reales” del presupuesto de la Comunidad Autónoma. Sin embargo, en el 30,1% de los expedientes fiscalizados (22 supuestos) la imputación presupuestaria llevada a cabo no se ha ajustado en su totalidad a los códigos y a las definiciones de la clasificación económica del estado de gastos establecidos en la Orden de 3 de julio de 2012, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. Así, se han detectado encomiendas que tenían un carácter estructural (tenían por objeto cubrir insuficiencias de plantilla) y, sin embargo, fueron financiadas con cargo a partidas del Capítulo 6 y no al Capítulo 2, siendo éste más adecuado atendiendo al objeto perseguido”. 

Sobre la ejecución de las encomiendas

El informe indica que “en el 42,6% de los supuestos analizados, el importe de las prestaciones que el medio propio (entidad encomendataria) ha contratado con terceros supera el 50% de la cuantía del encargo. Este porcentaje de subcontratación llega a alcanzar el 100% de la prestación en el 10,2% de los expedientes analizados, pertenecientes a la Consejería de Fomento y Vivienda (AOPJA); Consejería de Turismo y Comercio (TUDASA) y en el SAS (Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol). Incluso en estos supuestos, en los que el ente instrumental ha actuado como mero intermediador entre la Administración y los contratistas, ha facturado los gastos de gestión (salvo la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol)”. 

También señala que  “en el 76,8% (43 expedientes) de los supuestos en los que se ha producido subcontratación, los órganos encomendantes no habían establecido en la Resolución de la encomienda previsiones específicas referidas a la materia de subcontratación, ni se constata la realización de controles, en su calidad de órgano director, coordinador y supervisor de las actuaciones, para conocer el grado y alcance de la subcontratación realizada por la encomendataria, para verificar si el ente instrumental se ha sometido o no a las disposiciones del TRLCSP, o para saber si dicha subcontratación ha tenido lugar o no”. 

Por otro lado, el informe de la Cámara recoge que “no en todos los supuestos analizados queda debidamente acreditado en el expediente el cumplimiento de las previsiones establecidas en las resoluciones para garantizar el adecuado seguimiento y ejecución de las encomiendas (actuaciones del Director facultativo en orden a dirigir la ejecución de la encomienda; documentación acreditativa de la constitución y funcionamiento de los órganos colegiados en la periodicidad establecida en la Resoluciones; memorias o informes de seguimiento de las actividades, etc.). Igualmente, en muchos casos no se justifica la realización de actuaciones de control que permitan verificar que los recursos facturados corresponden de forma cierta a la encomienda objeto de análisis o de que las horas del personal del medio propio dedicadas a la ejecución de la encomienda respalde la facturación a la Administración de los trabajos encomendados”. 

Además, la Cámara de Cuentas añade que “el 43,8% de los expedientes fiscalizados (32 expedientes) han sido objeto de prórrogas que ampliaron el plazo de ejecución inicialmente previsto para desarrollar la prestación. El incremento medio del plazo autorizado considerando la totalidad de los expedientes ha sido de un 62,7% sobre el originalmente consignado. A la fecha de cierre de los trabajos de campo, 59 expedientes estaban concluidos agotando las fechas concedidas para las prórrogas de los mismos, si bien, seis de ellos finalizaron fuera de los plazos otorgados en las resoluciones de encomienda o en las prórrogas de las mismas. Los catorce expedientes restantes se encontraban en curso, debido a demoras producidas en su ejecución o que aún estaba vigente su plazo de realización. El presupuesto final de ejecución de los expedientes tras las variaciones netas que se han ocasionado con motivos de las modificaciones producidas fue de 127.570,57 m €, significativo de un incremento del presupuesto originario de 10.512,58 m € (9%)”. 

La Cámara es clara cuando indica que “se han observado supuestos en los que la ampliación del plazo de ejecución tuvo lugar una vez finalizado el periodo de vigencia de la encomienda o del contrato que derivaba de la misma, e incluso supuestos en los que se ha ido extendiendo la realización de actividades a años posteriores no previstos inicialmente, sin que se haya formalizado el correspondiente expediente de prórroga, ni se haya modificado la resolución de encomienda”. 

Finalmente, la Cámara hace una recomendación a la Junta de Andalucía cuando indica que “se recomienda a la Administración de la Junta de Andalucía reflexionar sobre la configuración actual del uso de las encomiendas de gestión, analizando la actividad que realizan, en relación con las mismas, los entes instrumentales y los medios propios, y en definitiva se recomienda analizar si responden a la forma más eficiente, eficaz y económica de prestación de servicios.