Artículo de Antonio Barreda
En marzo de 2016 el TSJA dictó
una sentencia contra la encomienda de gestión a IDEA que ponía patas arriba a
toda la administración paralela de la Junta de Andalucía
En el periodo 2011-2013 se
han formalizado un total de 1.008 encomiendas de gestión de tipo contractual
por un importe global de 824.034,61
m €
En el 78% de los casos (57expedientes)
no queda debidamente justificada o motivada la necesidad o la conveniencia de
la realización de la prestación a través de la figura de la encomienda de
gestión
El pasado día 21 de febrero se publicó en Boja la fiscalización de las
encomiendas de gestión de determinadas Consejerías de la administración
autonómica andaluza. Una fiscalización que ha pasado de puntillas tanto para la
prensa regional como por los grupos parlamentarios de Andalucía. No estará interesada la oposición política
andaluza en la cesión de competencias públicas hacia la administración paralela
de la Junta de Andalucía, que esta última la creó “ex profeso” para ello,
por personal laboral de agencia sin funcionarios. Parece que a estas alturas a
muy pocos les viene interesando esta no asunción de potestades públicas de la
Junta de Andalucía en beneficio de una administración paralela, que forma una
interminable tela de araña en Andalucía, y que tiene sus entrañas mismas en los
juzgados con los mayores escándalos del régimen como el caso ERE.
Muchos creen que esto ya no vende
políticamente, que hay que dejar solos en la lucha a los
funcionarios y laborales de la Administración General de la Junta de Andalucía,
porque estar ahí resta votos. Parece que aún no se han parado a ver que al
final, por el “silencio de los corderos”,
los grandes damnificados de estas encomiendas son los ciudadanos que sufren una
merma durísima en la calidad de los servicios públicos prestados, que a la
larga salen peores y más caros por la duplicidad creada por la propia
administración.
Además, aquellos que
dicen defender los servicios públicos y la calidad de los mismos llevan
callados ya demasiado tiempo, y ya no los defienden ni en la calle, ni en el
Parlamento. Y los ciudadanos lo apuntan todo a la hora de las elecciones. Los perfiles bajos en política podrán
servir para más allá de Despeñaperros. Los ciudadanos tienen en Andalucía
un gobierno regional y un Parlamento que parece vivir de espaldas a sus
intereses como ciudadanos. Aquí la dejación política se paga en las urnas. Y se
paga carísimo. Parece que aún no han tomado nota de que aquí han sido los propios ciudadanos en Andalucía,
cansados ya de tantas mentiras, los que se lanzaron a la calle a defender sus
servicios públicos sanitarios, primero en Granada, y luego en el resto de
capitales. Incluso han dado un paso
más y están creando asociaciones para defender los servicios públicos hasta en
los juzgados.
La encomienda de gestión
Viene expresada en el art. 11 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de
Régimen Jurídico del Sector Público. El citado artículo indica en su punto 1
que “la realización de actividades de carácter material o
técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de
Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho
Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus
competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se
posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.
Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto
prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos
del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a
lo previsto en ésta.”
Por otro lado, el art. 105 de la Ley 9/2007, de
22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía recoge las
encomiendas de gestión por la Administración de la Junta de Andalucía a favor
de órganos o entidades de la misma o distinta Administración. El punto 1. del
citado artículo inda que “la realización de actividades de carácter
material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos
administrativos o de las entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a
otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración, por razones
de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su
desempeño.”
El punto 2. recoge que “la encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia
ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del
órgano o entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter
jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material
objeto de encomienda.”
En este enlace al portal de
transparencia de la Junta de Andalucía pueden acceder a un largo
listado de encomiendas de gestión realizadas por la Junta de Andalucía.
La Sentencia
del TSJA contra la encomienda de gestión a IDEA
En marzo de 2016 El Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía dictó una sentencia que ponía patas arriba a toda la
administración paralela de la Junta de Andalucía. La sentencia era consecuencia
de la denuncia promovida por la Asociación
Defiendo mi Derecho y la Gestión Pública contra el Decreto 122/2014
de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, que dirige el consejero José
Sánchez Maldonado, que modifica los estatutos de la Agencia de Innovación y
Desarrollo de Andalucía (IDEA), una
agencia pública empresarial. Y que ya fue objeto de análisis
en El Demócrata Liberal a través del artículo de Luis Escribano que pueden ver
en este enlace.
Entre sus probables consecuencias, está la
declaración de nulidad de las comprobaciones, inspecciones y autorizaciones de
vehículos en las ITV que
podrían estar ejerciéndose de forma ilegal y la aprobación muchos actos
administrativos por empresas,
fundaciones y agencias públicas de
la Junta de Andalucía, que gestionan
cientos de millones de euros. Por último, según el Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, los funcionarios no pueden ser obligados a trabajar en
las Agencias Públicas Empresariales, dado que es voluntario.
Esta sentencia también puede tener una gran
influencia en todos los procesos penales que se encuentran en fase de
instrucción en los diversos Juzgados
de Instrucción, como los
casos ERE, EDU o formación para el empleo, fondos JEREMIE, FAFFE, Invercaria,
EGMASA, Soprea, etc., en los que están siendo investigados sociedades,
fundaciones y agencias públicas.
El fallo avisa de que repartir subvenciones,
abrir expedientes de reintegro para exigir la devolución de ayudas o hacer inspecciones son tareas reservadas por
ley a los funcionarios, y aunque se desarrollen en agencias públicas
empresariales como IDEA deben ser ejercidas por el personal que tiene las
competencias. Fuentes de la Asociación Defiendo mi Derecho han señalado a EL
MUNDO que esta sentencia pone en cuestión a las 19 agencias públicas
empresariales de la Junta, porque en ellas no hay funcionarios suficientes para
ejercer estas potestades públicas. Y si el proceso no es correcto, todo ello sería anulable por los tribunales, han avisado.
"No basta con que los
actos finales sean dictados y firmados por el presidente de la Agencia, pues esa toma de decisión debe ir
precedida de la instrucción de un procedimiento que incumbe exclusivamente a
los funcionarios", destaca la sentencia.
En el fundamento sexto de la sentencia
indica que “de ahí, la seria preocupación de la Asociación sobre la que sea
este personal laboral, el que lleve a cabo ejercicio de potestades
administrativas reservadas constitucional y legalmente a los funcionarios
públicos. Preocupación que comparte este Tribunal. Y en el fundamento séptimo
recoge que resulta obvio que por razones de oportunidad se ha optado en nuestra
Comunidad Autónoma por una Administración Instrumental en detrimento de la
Administración Central y de los funcionarios públicos que la integran, que
están viendo mermadas en sus funciones y carrera profesional”.
El TSJA recuerda
que así lo "hemos afirmado en numerosas sentencias respecto a encomiendas
de gestión, anuladas por esta Sala y confirmadas por el Tribunal Supremo",
ya que el "personal laboral" no puede llevar a cabo "actuaciones
o funciones de dación de fe pública y
gestión de registros administrativos, asesoramiento legal preceptivo, control y
fiscalización interna de la gestión económica, financiera y presupuestaria, de
evaluación, control, vigilancia e inspección", todas ellas
"de naturaleza indudablemente administrativa". El fallo insiste en
que el ejercicio de estas potestades administrativas, entre las que también
están el reparto de subvenciones, están "reservadas
constitucional y legalmente a los funcionarios públicos”.
La fiscalización de las encomiendas de gestión por la
Cámara de Cuentas
En
informe de la Cámara de Cuentas indica que, “sobre la base de las relaciones
certificadas, en el periodo 2011-2013 se
han formalizado un total de 1.008 encomiendas de gestión de tipo contractual
por un importe global de 824.034,61
m €. La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación
del Territorio ha realizado el 37,2% de los encargos representativos del 36,0%
de la cuantía global comprometida en dicho periodo, primacía que es compartida
con la Consejería de Fomento y Vivienda (27,4% en número y 26,3% del importe)”.
Señala
que “la evolución interanual muestra una
tendencia continuada de descenso del número de encomiendas y del importe de las
mismas. Así, en el ejercicio 2013 los encargos formalizados por el sector
público de la Junta de Andalucía (297 encomiendas que importaban 234.458,61 m €) han
tenido una disminución de un 23,5% con respecto al número de los realizados en
2011 y de un 34,8% atendiendo a su cuantía”.
Además, la Cámara expresa en su informe que, “a la fecha
de elaboración de los trabajos se observa
una falta de regulación normativa, tanto estatal como autonómica, sobre
determinados aspectos que se consideran esenciales en la tramitación de esta figura jurídica, y que definan un
procedimiento que sea legalmente aplicable. Ello hace que los encomendantes no hayan aplicado criterios homogéneos
ni modelos normalizados en la formación de sus expedientes, lo que supone una
mayor dificultad para el establecimiento de controles administrativos sobre las
mismas”.
El
cumplimiento de los requisitos de las encomiendas
Sobre el cumplimiento de los requisitos para la utilización de las
encomiendas de gestión, la Cámara de Cuentas indica que “las
entidades encomendantes no cuentan con una planificación específica, según
criterios estratégicos cualitativos o cuantitativos predefinidos, que permita
determinar qué prestaciones van a externalizarse mediante utilización de la
figura del contrato público,
y cuáles van a llevarse a cabo mediante la encomienda de gestión. Dichas
decisiones han sido adoptadas por las distintas unidades administrativas
supeditadas a la estructura organizativa, al equipo directivo y a criterios de
oportunidad y disponibilidad de medios y recursos”.
Un aldabonazo de
aviso lo da la Cámara cuando indica que “por lo general en los expedientes
fiscalizados se justifica la necesidad de realizar los trabajos que constituyen
el objeto de las encomiendas. Sin embargo, en
el 78% de los casos (57expedientes) no queda debidamente justificada o motivada
la necesidad o la conveniencia de la realización de la prestación a través de
la figura de la encomienda de gestión, trámite formal y preceptivo exigido,
entre otros, por el artículo 106.2
a) de la LAJA”.
La Cámara señala
la recurrencia de algunas encomiendas, de hecho, indica que “el 65,7% de las encomiendas analizadas (48
expedientes) han tenido un carácter recurrente y continuado en el tiempo,
teniendo como finalidad la satisfacción de necesidades de carácter estructural
derivadas de la existencia de déficits de plantilla o deficiencias
organizativas, evidenciando que no se ha perseguido un apoyo coyuntural
concreto y específico al órgano encomendante en el ejercicio de sus funciones.
Ello ha supuesto, en muchos casos, una
dependencia de los entes instrumentales por parte de las entidades
encomendantes, lo que podría comprometer la operatividad de las entidades
instrumentales si se prescindiera de este recurso”.
Además, la
Cámara dice que “en el 23,3% de los expedientes
analizados (17 expedientes) el objeto de la prestación encomendada carece de la
precisión y concreción suficiente acorde con la naturaleza de esta figura
jurídica, ya que su contenido se formula de una manera amplia, genérica y
difusa, o con un insuficiente nivel de desglose, lo que impide, o, cuando
menos, dificulta, realizar el seguimiento de su cumplimiento y ejecución”.
Por otro lado,
la Cámara de Cuentas dice en su informe que “la valoración económica
(presupuesto) que se recoge en el 32,8%
de los proyectos o presupuestos técnicos analizados (24 expedientes) no
justificaba adecuadamente la cuantificación de los importes presupuestados,
ya que estos no contenían elementos que permitiesen evaluar la razonabilidad de
los importes y unidades de tiempo presupuestadas, y, por consiguiente, la
valoración del cumplimiento del principio de eficacia en la gestión de los
fondos públicos”.
Finalmente
indica que “el 17,8% (13) de los
expedientes analizados comprenden funciones que pudieran suponer directa o
indirectamente el ejercicio de competencias o potestades administrativas al
exceder del concepto de “mera actividad material, técnico o de servicio” propio
de las encomiendas”.
Sobre la
imputación presupuestaria de las encomiendas
El informe de
fiscalización de la Cámara de cuentas recoge que “la totalidad del gasto
correspondiente a las encomiendas analizadas ha sido financiado con cargo a
partidas presupuestarias de los Capítulos 2 “gastos corrientes en bienes y
servicios” y 6 “inversiones reales” del presupuesto de la Comunidad Autónoma.
Sin embargo, en el 30,1% de los
expedientes fiscalizados (22 supuestos) la imputación presupuestaria llevada a
cabo no se ha ajustado en su totalidad a los códigos y a las definiciones de la
clasificación económica del estado de gastos establecidos en la Orden de 3 de
julio de 2012, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. Así,
se han detectado encomiendas que tenían un carácter estructural (tenían por
objeto cubrir insuficiencias de plantilla) y, sin embargo, fueron financiadas
con cargo a partidas del Capítulo 6 y no al Capítulo 2, siendo éste más
adecuado atendiendo al objeto perseguido”.
Sobre la
ejecución de las encomiendas
El informe
indica que “en el 42,6% de los supuestos
analizados, el importe de las prestaciones que el medio propio (entidad
encomendataria) ha contratado con terceros supera el 50% de la cuantía del encargo.
Este porcentaje de subcontratación llega
a alcanzar el 100% de la prestación en el 10,2% de los expedientes analizados,
pertenecientes a la Consejería de Fomento y Vivienda (AOPJA); Consejería de
Turismo y Comercio (TUDASA) y en el SAS (Agencia Pública Empresarial Sanitaria
Costa del Sol). Incluso en estos supuestos, en los que el ente instrumental
ha actuado como mero intermediador entre la Administración y los contratistas,
ha facturado los gastos de gestión (salvo la Agencia Pública Empresarial
Sanitaria Costa del Sol)”.
También señala que “en el
76,8% (43 expedientes) de los supuestos en los que se ha producido
subcontratación, los órganos encomendantes no habían establecido en la Resolución
de la encomienda previsiones específicas referidas a la materia de
subcontratación, ni se constata la realización de controles, en su calidad
de órgano director, coordinador y supervisor de las actuaciones, para conocer
el grado y alcance de la subcontratación realizada por la encomendataria, para
verificar si el ente instrumental se ha sometido o no a las disposiciones del
TRLCSP, o para saber si dicha subcontratación ha tenido lugar o no”.
Por otro lado, el
informe de la Cámara recoge que “no en
todos los supuestos analizados queda debidamente acreditado en el expediente el
cumplimiento de las previsiones establecidas en las resoluciones para garantizar
el adecuado seguimiento y ejecución de las encomiendas (actuaciones del
Director facultativo en orden a dirigir la ejecución de la encomienda;
documentación acreditativa de la constitución y funcionamiento de los órganos
colegiados en la periodicidad establecida en la Resoluciones; memorias o
informes de seguimiento de las actividades, etc.). Igualmente, en muchos casos no se justifica la
realización de actuaciones de control que permitan verificar que los recursos
facturados corresponden de forma cierta a la encomienda objeto de análisis o
de que las horas del personal del medio propio dedicadas a la ejecución de la
encomienda respalde la facturación a la Administración de los trabajos
encomendados”.
Además, la
Cámara de Cuentas añade que “el 43,8% de
los expedientes fiscalizados (32 expedientes) han sido objeto de prórrogas que
ampliaron el plazo de ejecución inicialmente previsto para desarrollar la
prestación. El incremento medio del plazo autorizado considerando la
totalidad de los expedientes ha sido de un 62,7% sobre el originalmente
consignado. A la fecha de cierre de los trabajos de campo, 59 expedientes
estaban concluidos agotando las fechas concedidas para las prórrogas de los
mismos, si bien, seis de ellos finalizaron fuera de los plazos otorgados en las
resoluciones de encomienda o en las prórrogas de las mismas. Los catorce
expedientes restantes se encontraban en curso, debido a demoras producidas en
su ejecución o que aún estaba vigente su plazo de realización. El presupuesto
final de ejecución de los expedientes tras las variaciones netas que se han
ocasionado con motivos de las modificaciones producidas fue de 127.570,57 m €,
significativo de un incremento del presupuesto originario de 10.512,58 m € (9%)”.
La Cámara es
clara cuando indica que “se han
observado supuestos en los que la ampliación del plazo de ejecución tuvo lugar
una vez finalizado el periodo de vigencia de la encomienda o del contrato
que derivaba de la misma, e incluso
supuestos en los que se ha ido extendiendo la realización de actividades a años
posteriores no previstos inicialmente, sin que se haya formalizado el
correspondiente expediente de prórroga, ni se haya modificado la resolución de
encomienda”.
Finalmente, la
Cámara hace una recomendación a la Junta de Andalucía cuando indica que “se recomienda a la Administración de la
Junta de Andalucía reflexionar sobre la configuración actual del uso de las
encomiendas de gestión, analizando la actividad que realizan, en
relación con las mismas, los entes instrumentales y los medios propios, y en
definitiva se recomienda analizar si
responden a la forma más eficiente, eficaz y económica de prestación de
servicios.
No hay comentarios:
Publicar un comentario