Artículo de Luis Escribano
No es mi intención en este artículo hacer un tratado o una
tesis sobre este tipo de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas,
sino hacer una serie de reflexiones que contribuyan, por un lado, a la mejora
de la organización las Administraciones Públicas y, por otro, a la eliminación
de cualquier acción arbitraria por parte de los cargos políticos.
Entre otros extremos a debatir, en relación a los puestos
de libre designación, tenemos:
1º) A efectos del cumplimiento de los principios que deben
regir su organización y funcionamiento, si las Administraciones Públicas necesitan
disponer de este tipo de puestos y en que niveles jerárquicos.
2º) Si se admitiera como necesaria su existencia, si es
razonable que en su regulación (creación de puestos, nombramientos, ceses,
etc.) se deje un margen de actuación tan amplio a las Administraciones hasta el
punto de convertir un acto discrecional –con expresa motivación- en arbitrario
–sin motivación-.
3º) Si hay abuso en la aplicación de las normas actuales y marginación
del ordenamiento jurídico (arbitrariedad política, vulneración carrera
funcionarial, etc.).
Virtualidad de los
PLD
A mi juicio, habiendo tenido el legislador español, dentro del marco constitucional, la opción de
apostar por unas Administraciones profesionalizadas hasta los niveles
superiores jerárquicos, no lo ha hecho. Al contrario, especialmente desde las
primeras reformas de 1984 y 1988, se ha inclinado innecesariamente hacia la
politización de las organizaciones públicas hasta niveles inferiores –y sigue
la tendencia, sin voluntad de corregirlo-, dejando a un margen lo que realmente
beneficia a los ciudadanos, así como separándose del mandato constitucional.
Recordemos el caso concreto que se publicó en los medios de
comunicación de un alto cargo provincial de la Junta de Andalucía, que
supuestamente había ordenado elaborar un listados de funcionarios con
afinidades o pertenencias al PSOE para ocupación de Jefaturas de Servicio por
libre designación, lo que demuestra la arbitrariedad existente.
Toda la actividad pública está embebida de la noción de la
función pública (arts 9 y 103
C.E.), esto es, orientada
a la sociedad. No existen intereses contrapuestos ni intereses que
"escapan" al ciudadano, ni asuntos "propios" del Estado.
Este nace y se justifica para el servicio a los ciudadanos, y fuera de esta
consideración se transforma en un ente distinto y muy peligroso.
Los principios de
mérito y capacidad impiden una función pública organizada sobre la base de
la plena disponibilidad de los empleados públicos. Garantizan un sistema
competitivo tanto para el acceso como para la promoción profesional de los
funcionarios en la función pública (entre otras, Sentencias del Tribunal
Constitucional 75/1983, 15/1988, 47/1989, 192/1991 y 200/1991), y se configuran
como principios al servicio del control
jurisdiccional (art. 106 C.E.)
para el control de la discrecionalidad técnica y la desviación de poder.
Según el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP),
cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, el concurso es el procedimiento normal de
provisión de puestos de trabajo, y consiste en la valoración de los méritos y
capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos, por órganos colegiados
de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de
profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de
paridad entre mujer y hombre, y su funcionamiento se ajustará a las reglas de
imparcialidad y objetividad.
A tenor de lo indicado en el EBEP, ¿no sería racional y deseable que fuera el concurso de méritos el único
sistema de provisión para todos los puestos de trabajo en las Administraciones
Públicas? A priori, deja menos margen a actuaciones arbitrarias, y su control
jurisdiccional es más eficaz (art.106 CE).
Por todo ello, en mi opinión, ninguno de los puestos de
trabajo de las Administraciones Públicas, desde los niveles inferiores hasta el
superior (el nivel 30 es el máximo), debería tener como modo de acceso para su
provisión el procedimiento de libre designación. Es más, hasta los puestos
ocupados hoy por políticos (como las Direcciones Generales, Secretarías
Generales, etc.), deberían ser ocupados por funcionarios de carrera.
Los PLD y la
normativa en materia de función pública
Por una lado, la norma
básica estatal (EBEP), define los puestos de libre designación como puestos
de “especial responsabilidad y confianza”,
sin especificar en que consiste ambos conceptos jurídicos y, por tanto, dejando
un margen muy amplio para que las Leyes de las Comunidades Autónomas
establezcan los criterios para que un puesto pueda tener como modo de acceso el
sistema de libre designación.
El concepto de “confianza”,
que hasta ese momento sólo se utilizaba para el “personal eventual” –asesores de los Gabinetes de los
Ministerios y Consejerías-, aparece por primera vez en el EBEP, ley aprobada en
2007 por las Cortes Generales con mayoría del PSOE –no absoluta- y en tiempos
del Gobierno de Rodríguez Zapatero (apoyado en su investidura por IU, ERC, CC,
BNG y CHA). Este personal eventual, según establece el EBEP, no tiene carácter
permanente, y su nombramiento y cese es libre
(no discrecional).
Por otro lado, en la Ley 6/1985, de Ordenación de la Función Pública
de la Junta de Andalucía (LOFPJA), se permite la libre designación para
los puestos superiores jerárquicos de cada unidad o dependencia administrativa,
así como los de "especial
asesoramiento y colaboración personal", y su provisión fue regulada en
los arts. 25 y 26. Aquí no aparece la palabra “confianza” por ningún lado.
Por cierto, han
transcurrido 9 años y sigue sin desarrollarse el EBEP en Andalucía: ¿aún necesitan
más pruebas que acrediten que en Andalucía no gobierna nadie desde hace mucho
tiempo, salvo la inercia?
Por otro lado, el Decreto 2/2002, de 9 de enero, aprobó
el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de
trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General
de la Junta de Andalucía. Entre otros puntos, regula en parte el procedimiento
de libre designación y el cese en dichos puestos.
Diferencias entre
la “libre designación” y el “libre arbitrio”
Haciendo una síntesis de lo previsto en el ordenamiento
jurídico, bien puede afirmarse que el sistema de “libre designación” difiere sustancialmente de un sistema de “libre arbitrio”, ya que su perfil viene
delimitado por los siguientes elementos:
a) Tiene carácter excepcional, en la medida que completa el
método normal de provisión que es el concurso.
b) Se aplica a puestos determinados en atención a la
naturaleza de sus funciones (se ha abusado de esta posibilidad).
c) Solo entran en tal grupo los puestos de "especial asesoramiento y colaboración
personal". En ningún caso dispone la norma andaluza que sean de
"confianza", por lo que no debe confundirse el concepto de puestos de
libre designación con el de los puestos eventuales (definidos en el art. 28 de
la Ley 6/1985, de OFPJA).
d) La objetivación de los puestos de libre designación está
incorporada a las Relaciones de Puestos de Trabajo (R.P.T.), que deberán
incluir, en todo caso, la denominación y características esenciales de los
puestos.
Se puede concluir diciendo que la asignación del sistema de
libre designación comporta, por parte de la Administración, el ejercicio de una
potestad discrecional con elementos
reglados (STS de 7 de Mayo de 1993).
Además, si el sistema de libre designación implicara que la
Administración pudiera elegir libremente a
una persona de confianza al margen de otras consideraciones, como
defiende la Junta de Andalucía ¿por qué exige la Ley (art. 25.1 de la LOFPJA) la publicación en
Boletines Oficiales de las convocatorias, y estas a su vez exigen que se
presenten los Curriculums y/o la Hoja de Acreditación de Datos de los
funcionarios, y que los méritos alegados deban acreditarse con la documentación
original o copias compulsadas? Si fuera libre arbitrio, bastaría con designar a
este personal directamente, tal como se hace con el personal eventual (art.
28.1 de la LOFPJA), o como se hace con
los altos cargos.
La documentación exigida acredita los méritos, y se exige
para poder evaluar los conocimientos, experiencia, formación, etcétera, de los
funcionarios participantes, y también para saber si cumple o no los requisitos
del puesto convocado, que, por otro lado, es un presupuesto para poder
participar en la convocatoria. Por tanto, cuando se nombra a un funcionario en
un puesto PLD, esa documentación forma
parte necesariamente de la motivación del acto administrativo de nombramiento.
Pero cuando se adopta el cese, la motivación no va ínsita en
el acto, como expresan algunos reglamentos y parte de la jurisprudencia. El
curriculum, que incluso puede haber mejorado con la experiencia en la ocupación
del puesto, ya no puede ser el motivo del cese, sino en todo caso tiene que estar relacionado con el desempeño del puesto de
trabajo, y, por ende, relacionado con lo establecido en el artículo 20 del
EBEP: “La evaluación del desempeño es el
procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el
rendimiento o el logro de resultados…Los sistemas de evaluación del desempeño
se adecuarán, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad,
imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos
de los empleados públicos.”
Por ello, a mi juicio, todo cese en un puesto PLD que no
tenga en cuenta estos criterios, o que no esté relacionado con algunas de las
infracciones tipificadas en el régimen disciplinario de los funcionarios
públicos, indudablemente nos lleva a la existencia de otros motivos que nada
tienen que ver con la satisfacción del interés general, la buena
administración, la eficiencia y la eficacia, sino más bien con la
discriminación o la arbitrariedad, proscrita para los poderes públicos por
nuestra Constitución.
En ese sentido se expresa el apartado 4 del mismo artículo
20 del EBEP para los puestos obtenidos por concurso: “La continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso
quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con los sistemas
de evaluación que cada Administración Pública determine, dándose audiencia
al interesado, y por la correspondiente resolución motivada.” No
obstante, habrá que estar atento a esta previsión, dado que podría convertirse
en un sistema que podría vulnerar el mandato legal de la inamovilidad de los
funcionarios, instituto jurídico diseñado para garantizar los principios de
objetividad e imparcialidad en las actuaciones de las Administraciones
Públicas.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los deberes de los empleados públicos, los principios éticos y los principios de conducta, establecidos en
los artículos 52 a
54 del EBEP, informan la interpretación y aplicación del régimen disciplinario
de los empleados públicos. De ahí la conexión con posibles motivos de un cese
en puestos PLD, como decía anteriormente.
Entre otros deberes de los funcionarios establecidos
legalmente, destacar los de objetividad, integridad, neutralidad,
responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio
público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia y
honradez. Por tanto, si el cese de un funcionario en un PLD se debiera, por
ejemplo, a que se ha negado a incumplir con sus deberes, ¿debe admitirse el
acto del cese, o debe eliminarse del tráfico jurídico? Según la abominable Sentencia
de 11 de enero de 1997 del Tribunal Supremo, debería admitirse dicho cese, dado
que, según dice, “tratándose de un acto
discrecional, la exigencia de motivación va ínsita en el mismo acto y estima la
Sala que es suficiente la referencia a
«las atribuciones que le han sido conferidas a la autoridad que dispone el
cese» para estimar cumplido el requisito de la motivación; añadiendo que
«si el nombramiento no hubo que motivarlo precisamente porque era discrecional
y fue suficiente la referencia a las normas que lo autorizaron»”. Es decir, en esta Sentencia se admite “pulpo
como animal de compañía” (arbitrariedad como discrecionalidad), en
contra de lo defendido por los recurrentes, que fue la “Asociación de
Fiscales”.
Esta sentencia ha sido reiteradamente citada por la
jurisprudencia, otorgando carta blanca a
los cargos políticos para hacer y deshacer a su antojo y capricho. Pero,
cuando uno analiza dicha sentencia del Supremo, y ve que el acto recurrido era una
decisión del Consejo de Ministros de 2 de
julio de 1995, y para un caso tan particular como es la carrera fiscal,
se comprende menos aún que se utilice indiscriminadamente como motivación de
sentencias en casos de personal de todas las Administraciones Públicas.
Y todavía hay algunos que defienden que la Justicia no está
politizada y que los Jueces y Magistrados no reciben presiones de los
Ejecutivos…¿Por qué el legislador –miembros
de partidos políticos- no ha previsto un sistema que evite las discriminaciones
en los nombramientos y ceses de funcionarios en puestos PLD? Si no lo ha
hecho, es evidente que no le interesa su existencia, y que ese desinterés responde
a motivos ajenos al interés general, y que trasluce el interés partidista por
preservar el poder cuando lo alcanza.
Téngase en cuenta, además, que si no se exteriorizan los
motivos del nombramiento y del cese -actos discrecionales-, se crea indefensión, con posible
vulneración del artículo 24 CE.
Una Sentencia
ejemplar del Tribunal Supremo sobre los PLD
No puedo terminar este artículo sin referirme a una
sentencia del Alto Tribunal que debería formar parte de los textos de Derecho
Administrativo en todas las Universidades españolas.
En palabras del Tribunal
Supremo (Sentencia de 4/11/1993),
que luego utilizaría en parte la Sala de Sevilla del TSJA en otra Sentencia de 29/06/1998: “El sistema de libre designación, previsto como uno de los mecanismos
excepcionales para la provisión de puestos de trabajo en el art. 20 (de
carácter básico) de la Ley de Reforma de la Función Pública, otorga a la
Administración una amplia discrecionalidad para decidir los candidatos que, de
entre aquellos que acudan a la convocatoria y cumplan los requisitos mínimos
exigidos en la misma, han de cubrir los puestos ofertados, discrecionalidad a
la que no es posible acudir en el sistema del concurso de méritos dado el
carácter objetivo y estrictamente reglado de este sistema. Ahora bien, lo
anterior no significa que la libre designación atribuya al órgano competente
una especie de poder omnímodo para decidir como tenga por conveniente, pues
la decisión debe ajustarse en todo caso al
interés público que constituye la base y finalidad de todas y cada una de
las potestades administrativas, debiendo de respetarse los principios de mérito
y capacidad que el art. 103.3 de la C.E. señala como criterios rectores del
acceso a la función pública, y ello con independencia del sistema que se siga y
de si éste es el de libre designación o cualquier otro.
Por lo que, como
señala la STS de 16 de mayo de 1989,
dicho sistema de libre designación "no empece sin embargo para que pueda
ser apreciada la desviación de poder cuando en la selección de los
candidatos se marginan los méritos y capacidad y se frustra el interés público,
pues en modo alguno puede entenderse
abierta la puerta a una discrecionalidad absoluta y mucho menos arbitrarias
apreciaciones".
Abogo por colocar esta Sentencia del Alto Tribunal en la
cabecera de la cama de muchos juristas y políticos, como muestra de sentido
común, cordura, racionalidad, sensatez y justicia.
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