Ilegalidades en la Consejería de Justicia (II)

Artículo de Luis Escribano

El Depósito Judicial de Sevilla es gestionado por una Agencia de la administración paralela –AGAPA- en base a una encomienda de gestión ilegal.

La AGAPA concentra sus cometidos en temas agrarios y pesqueros, que nada tiene que ver con la administración de Justicia, y ha recibido en base a esta encomienda más de un millón de euros según las cuentas analizadas.

La Cámara de Cuentas no mencionó en su informe  de  Fiscalización  de  la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía (AGAPA) del ejercicio 2011 la encomienda de gestión de la Consejería de Gobernación y Justicia, y no puso de manifiesto su ilegalidad.

La Junta de Andalucía sigue sin publicar los resúmenes de ejecución mensual de su Presupuesto desde el mes de diciembre de 2015, incumpliendo las Leyes de Transparencia, sin que la oposición política lo denuncie públicamente.

En su Informe Anual de 2012, la AGAPA considera una “infraestructura rural y pesquera” la gestión del Depósito Judicial de Sevilla.

En el anterior artículo denunciaba la presunta prevaricación cometida en el seno de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, por el fraccionamiento del objeto del contrato del servicio del Depósito Judicial en la provincia de Málaga, e igualmente indicaba que la Consejería se vanagloriaba públicamente de haber resuelto el mismo problema en la provincia de Sevilla desde 2010. Desconozco la situación de dicho servicio de Depósito Judicial en las provincias de Almería, Jaén, Granada, Cádiz, Huelva y Córdoba. Si estuviera ocurriendo lo mismo que en Málaga, el tema sería de una extrema gravedad, pues lo denunciado en el artículo anterior se extendería a toda la Comunidad.

Lo llamativo del asunto fue descubrir, al indagar sobre la “solución” dada en Sevilla, otro acto ilegal cometido, una vez más, en la Consejería que dirige el fiscal en excedencia, Emilio de Llera, realizándose gastos que superan el millón de euros en base a dicho acto ilegal.

Se trata de una encomienda de gestión realizada en 2010 por la entonces Consejería de Gobernación y Justicia (ahora Justicia e Interior) a la empresa pública DAPSA, empresa que en 2011 se integró en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera (AGAPA). Dicha encomienda sigue vigente a fecha actual, y no fue denunciada por la Cámara de Cuentas en su informe de fiscalización de la AGAPA, como veremos más adelante.

Quien posea algo de sentido común lo primero que se pregunta es: ¿qué tiene que ver la materia de justicia con la gestión agraria y pesquera? ¿Habrá encomendado la Junta a los ingenieros agrónomos apoyar a los jueces en los Tribunales de Justicia, o a los jueces y magistrados la inspección de cultivos y de barcos pesqueros? No, pero mejor no facilitemos ideas, que en la Junta de Andalucía todo es posible si el Derecho se convierte en un obstáculo para la arbitrariedad.

Como suele ser habitual en la Junta de Andalucía, se ha hecho uso de una excepción legal cuando no se cumplían (ni se cumplen actualmente) todos los requisitos para ello, y por añadidura, podría estar vulnerándose la legislación sobre competencia. La Ley está para cumplirla, y en la Administración Pública, el fin no justifica los medios cuando estos consisten en saltarse la Ley, y menos aún cuando existen alternativas dentro de la Ley para conseguir lo mismo.

Al parecer, el servicio público de Depósito Judicial venía siendo un problema no resuelto por la Junta de Andalucía, aunque es de su competencia desde 1997, año en el que le fueron transferidos los medios materiales por parte del Estado a la Comunidad Autónoma para la ejecución de determinadas funciones en materia de administración de Justicia. Para resolverlo, la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, cuyo titular era Luis Pizarro Medina, encomendó en 2010 a la empresa pública DAPSA (Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero, SA), que en 2011 se integró en la AGAPA (Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía), la gestión del Depósito Judicial de Sevilla, utilizando para ello unos terrenos anejos al denominado Silo de Bellavista, con una superficie aproximada de 10.000 metros cuadrados, según informaba el diario El Mundo en junio de 2010. Según se indicaba en la noticia, “la Junta, encargada del coste de los depósitos que albergan las piezas intervenidas en procedimientos judiciales -embargo de vehículos, motocicletas o barcos-, ha decidido abrir este depósito público en Sevilla para gestionar directamente las entradas, las salidas y el período de estancia de las piezas intervenidas.” 

Lo que no decían la noticia ni la Junta de Andalucía en distintas informaciones era la forma en la que se consiguió poner en marcha dicho servicio de Depósito Judicial. Aunque no existía la obligación legal de publicar las encomiendas de gestión conforme a la legislación de contratación administrativa (no obstante, las encomiendas realizadas con arreglo al artículo 15 de la Ley 30/1992 sí deben publicarse; con las Leyes de Transparencia actual deben publicarse todas), esta no fue publicada en el BOJA, y ha sido a través de Internet como he podido encontrar otras informaciones que revelaron la gestión del Depósito Judicial de Sevilla. Siguiendo el hilo, he logrado constatar a través de la información contable de DAPSA y la AGAPA la existencia de la encomienda de gestión, así como de pagos realizados desde la Consejería de Gobernación y Justicia, luego de Justicia e Interior, a ambos entes. Les resumo las cuentas a continuación. 

Gastos de la encomienda de gestión desde 2010 a la actualidad.

Según la Memoria del año 2010 de DAPSA, que forma parte de sus Cuentas Anuales formuladas por el Consejo de Administración reunido en Sevilla el 28 de marzo de 2011, del que formaba parte Juan Ignacio Serrano Aguilar (Presidente), Isabel Liviano Peña (Secretaria), Antonio Argüelles Peña (Consejero Delegado), y los Consejeros María Isabel Salinas García, Ana María Romero Obrero, Francisco Javier Madrid Rojo, Buenaventura Aguilera Díaz, Judit Anda Ugarte e Isabel María Aguilera Gamero, aparecen como derechos reconocidos para el pago de la encomienda de gestión de la Consejería de Gobernación y Justicia, correspondientes al Capítulo VI del Presupuesto, 83.634,67 euros, que no fueron cobrados por DAPSA a 31 de diciembre de 2010. 

En 2011, que es el año que DAPSA se integra en la nueva Agencia AGAPA, las cuentas firmadas por la Gerente, Isabel Liviano Peña, indican que el crédito definitivo para la encomienda es de 336.698 euros, el documento de disposición de crédito (AD) es de 699.905,61 euros, el de pago (OP) es de 271.400,49 euros, y los fondos recibidos finalmente son 355.035,16 euros (suma de lo pendiente de 2010 y los 271.400,49 euros). 

En 2012, al no disponer de la Memoria de las Cuentas en la web de la Consejería de Hacienda (el enlace al documento no funciona), sólo he podido averiguar que la previsión inicial de ingresos era de 400.000 euros, que se amplió hasta los 629.802 euros. Por otro lado, en el Informe Anual de 2012 de la AGAPA, que firma Catalina Madueño Magdaleno, se indica en el capítulo 6 titulado “Regadíos e Infraestructuras Rurales y Pesqueras”, entre otras acciones, la siguiente: “Gestión de un establecimiento para depósito judicial público en Sevilla. Las instalaciones cuentan con 20.000 metros cuadrados destinados a albergar las piezas intervenidas en procedimientos judiciales -embargo de vehículos, motocicletas o barcos, entre otros bienes y efectos.”  No se dice nada de las cuentas.

Como observan ustedes, la Junta de Andalucía considera una infraestructura rural y pesquera la gestión del Depósito Judicial de Sevilla, algo propio de una república bananera. Y me pregunto: ¿la oposición política en el Parlamento andaluz existe? Porque creo que cobran buenos sueldos los diputados y sus asesores… ¿Entienden por qué me abstendré en las próximas elecciones generales? Con esta partitocracia de la que viven demasiados inútiles y vividores no hay nada que hacer, como he explicado en artículos anteriores (Autómatas y partidos políticos, por ejemplo). 

En 2013, la información obtenida es la siguiente: la previsión de ingresos es de 424.400 euros, los derechos contraídos ascienden a 1.235.396 euros, lo cobrado es 1.082.445,07 euros, siendo el pendiente de cobro 152.951,23 euros. Como pueden observar, lo pagado por la Consejería de Justicia e Interior es muy superior a la previsión de la AGAPA, sin explicarse los motivos. 

En 2014, la previsión de ingresos es de 403.106 euros por la encomienda, siendo los derechos contraídos de 240.172,14 euros, importe cobrado en su totalidad. 

En el año 2015, el único dato que he podido obtener corresponde al mes de noviembre de 2015, dado que la Junta de Andalucía, a fecha de hoy, aún no ha publicado el resumen mensual de ejecución del presupuesto del mes de diciembre de 2015 en la web de la Consejería de Hacienda. Ya ven en qué consiste la transparencia del Gobierno de Susana Díaz. Pues bien, según esas cuentas de noviembre, los derechos contraídos ascienden a 127.353,54 euros.

Respecto al año 2016, no hay publicado ningún dato sobre la ejecución del Presupuesto de la Junta de Andalucía, lo cual incumple de forma manifiesta las Leyes de Transparencia. ¿Qué ha hecho al respecto la oposición en el Parlamento? ¿Y el resto de partidos que no tienen presencia en el Parlamento? No conozco denuncias al respecto o, al menos, no he visto en los medios de comunicación alguna noticia relacionada.

Y por cierto, en la Ley de Presupuestos de 2016 de la Comunidad andaluza, no aparece en el programa presupuestario de la Secretaría General de Justicia ningún indicador que mida la gestión de los depósitos judiciales, con lo cual no se está midiendo siquiera en el Presupuesto si el gasto de la encomienda de gestión es adecuado al movimiento de vehículos que entran y salen de los depósitos judiciales. 

Ilegalidad de la encomienda de gestión.

¿Por qué es ilegal esta encomienda de gestión? Porque incumple con meridiana claridad la legislación sobre contratación administrativa, la jurisprudencia tanto de los tribunales españoles como de la UE, la doctrina del Tribunal de Cuentas y de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa (Informe nº 5/2010, por ejemplo), la cual está adscrita a la Dirección General de Patrimonio de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la propia Junta de Andalucía.

A pesar de todo, y esto me parece de una gravedad absoluta, en el Informe  de  Fiscalización  de  las  Fuentes  de  Financiación  y  de  la  Gestión  de Recursos Humanos en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía (AGAPA), del ejercicio 2011, publicado en el BOJA de 5 de julio de 2014, la Cámara de Cuentas no menciona en ningún momento a la Consejería de Gobernación y Justicia, ni a la encomienda de la misma, ni individualizó los ingresos de dicha encomienda, como sí hizo con encomiendas de otras Consejerías y entes (Agricultura y Pesca, IFAPA, IARA, Medio Ambiente). ¿Por qué ese empeño por ocultarse la encomienda de gestión de la Consejería de Gobernación y Justicia para la gestión del servicio de Depósito Judicial de Sevilla? El Presidente de la Cámara de Cuentas debería explicarlo, para saber si hubo o no ocultaciones de documentos por parte de la Consejería afectada, si fue una decisión de la propia Cámara de Cuentas ante la ilegalidad descubierta, o simplemente que la Cámara de Cuentas lo consideró legal.

Para la figura de las encomiendas de gestión existen distintas legislaciones de ámbito comunitario, estatal y autonómico, y con proyección en las esferas del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, potestad de autoorganización, contratación pública y la competencia. 

Con carácter general, la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula esta figura en su artículo 15, teniendo en cuenta que en el caso del Depósito Judicial de Sevilla no era aplicable, dado que su apartado quinto excluye las encomiendas a personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado, como ocurría con la empresa DAPSA. Por otro lado tenemos la regulación contenida en la Ley 9/2007 (LAJA), que también las regula para el sector público andaluz, que en todo caso debe respetar la legislación comunitaria y la básica estatal.

La figura de la encomienda de gestión, también denominado contrato “in house” o “contrato doméstico”, encuentra su fundamental anclaje legal en los artículos 4 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). Se configura como el negocio que celebra una entidad adjudicadora con otra controlada por ella, con personalidad jurídica propia, en el que se encarga la prestación de un servicio, un suministro o la ejecución de una obra.

Este negocio jurídico constituye una excepción a la necesidad de licitación pública de los contratos dirigidos a satisfacer dichas prestaciones. Por otro lado, es necesario asegurar en estos casos que la cooperación entre entidades públicas exenta de la aplicación de las normas de contratación pública no falsee la competencia con respecto a los operadores económicos privados.

La figura de la encomienda de gestión constituye una excepción a las reglas generales del Derecho Comunitario en materia contractual, cuya finalidad es garantizar los principios de igualdad, transparencia en los procedimientos de licitación pública, concurrencia y no discriminación. Por ello, para que dicha excepción resulte aplicable es necesario que los organismos o entidades a los que se adjudican los encargos tengan la consideración de medios propios y servicios técnicos del poder adjudicador, para lo cual deben cumplirse estos requisitos: 

1) Que el poder adjudicador –la Consejería de Gobernación y Justicia- ejerza sobre dicha entidad –DAPSA- un control análogo al que realiza sobre sus propios servicios. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. Es obvio que este requisito se incumple, dado que la Consejería de Gobernación y Justicia no tenía control análogo sobre DAPSA como lo tenía en 2010 sobre sus propios servicios (entiéndase una relación directa), al no existir ninguna relación de dependencia ni en la adscripción de la empresa (estaba adscrita a la Consejería de Agricultura y Pesca) ni con alguna mayoría de los miembros del Consejo de Administración.

Igualmente se incumple este requisito en la situación actual: la Consejería de Justicia e Interior no tiene ese control sobre la Agencia AGAPA, entidad que está adscrita a la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural. Es más, en los Estatutos de la AGAPA no figura ninguna función o competencia relacionada con la administración de Justicia, lo cual es lógico, por otra parte. 

2) Que la entidad realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador que la controla (en la Directiva 2014/24/UE, que es aplicable desde abril de este año sobre contratación pública, se fija un umbral de al menos un 80% de la actividad de la entidad encomendataria). Cualquiera que hubiera leído los Informes anuales de DAPSA hubiera detectado fácilmente que casi toda la actividad de DAPSA se enfocaba en funciones de la Consejería de Agricultura y Pesca, no de Gobernación y Justicia. 

3) Si se trata de sociedades, se exige, además, la titularidad pública de la totalidad de su capital. 

4) Otro requisito legal es que la condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les pueda conferir, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas. Ni en la norma de creación de DAPSA, ni en los Estatutos de AGAPA, se identifican cuales son esas entidades que pueden encomendarle gestiones, sino que lo hace de forma genérica para toda la Junta, vulnerando la Ley.

Respecto a la retribución de la encomienda de gestión, como regla general se realiza mediante tarifas fijadas por la entidad administrativa –Consejería de Agricultura y Pesca- de la que depende la entidad encomendataria. Habría que tener acceso al documento de la encomienda para averiguar como se determinaron las tarifas a pagar, y si esas tarifas incluían beneficios para la AGAPA. No obstante, la Cámara de Cuentas ha denunciado en numerosas ocasiones esa práctica contraria a Ley de añadir beneficios en las encomiendas por parte de numerosas entidades de la administración paralela de la Junta, y respecto a la AGAPA lo hizo en su Informe de fiscalización relativo a 2011 para todas las encomiendas, aunque sin mencionar en concreto la de la Consejería de Gobernación y Justicia. De hecho, el Tribunal de Cuentas hizo público hace pocos meses un edicto anunciando que “en este Tribunal se sigue procedimiento de reintegro por alcance, por presuntas irregularidades contables por pago de retribuciones e indemnizaciones en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía (Agapa)”(BOE de 27/01/2016).

En todo caso, las entidades integrantes del sector público andaluz deben adecuar su gestión económico-financiera al cumplimiento de la eficacia en la consecución de los objetivos fijados y de la eficiencia en la asignación y utilización de recursos públicos, en un marco de objetividad y transparencia en su actividad administrativa. Por tanto, deben evitarse márgenes de rentabilidad que no entran dentro de la lógica y la coherencia jurídico-económica de la encomienda de gestión, ya que las entidades encomendatarias se financian con fondos públicos, con lo que no asumen el riesgo del empresario particular, y actúan en las relaciones con su matriz como si de un órgano técnico jurídico se tratase.

Asimismo debe tenerse muy presente la circunstancia de que ese exceso de financiación que supondrían los márgenes de rentabilidad sobre los costes reales puede ser considerado como ayuda pública, sobre todo en el caso de las entidades que actúan en el mercado, siendo dicha financiación susceptible de ser considerada como perturbadora de la competencia. En la documentación del expediente de la encomienda a DAPSA debería estar justificado que esto no ocurre.

Otro tema a tener en cuenta es la posibilidad de que el ente encomendatario pueda o no contratar con terceros el objeto de la encomienda. Un medio propio lo es precisamente porque goza de los instrumentos necesarios para llevar a cabo los encargos que se le encomienden, ese es el motivo de la encomienda, que la Administración instrumental tiene medios para llevar a cabo órdenes de la matriz, lo que implica que además podrá ofrecer las prestaciones que se le requieran a un precio más barato que en el mercado evitando a la Administración el pago de beneficios. Según he podido comprobar en la plataforma de contratación, la AGAPA ha adjudicado a otras empresas varios servicios (vigilancia y limpieza) para el Depósito Judicial de Sevilla desde el inicio de la actividad.

Lo contrario equivaldría a entender la figura de la encomienda de gestión como un fraude a la legislación de contratos públicos. Si el objeto de la encomienda o encargo es, como quiere la Ley, “la realización de una determinada prestación”, no puede considerarse que la realice quien se limita a trasladar a un tercero su ejecución. El cambio del régimen contractual administrativo ordinario por otro, es decir, de un régimen que ofrece garantías singulares para el interés público por otro que no las ofrece, deberá responder a una causa, que no puede ser la libre elección del órgano de contratación entre uno y otro régimen.

En definitiva, la encomienda de gestión, excluida del ámbito de aplicación de la legislación de contratos (TRLCSP), sólo se puede dar entre entes con una estrecha vinculación orgánica y de subordinación, sin que se pueda aplicar este concepto extensivamente. Y esta vinculación no existía entre DAPSA y la Consejería de Gobernación y Justicia, ni existe entre la Agencia AGAPA y la Consejería de Justicia e Interior. 

¿Qué explicaciones puede ofrecer la Consejería de Justicia e Interior? 

Son muchos los interrogantes que plantea este nuevo caso de la Junta de Andalucía:

¿Nadie del Consejo General del Poder Judicial, del TSJA o de la Fiscalía, conocían esta circunstancia? Según ha informado la Junta de Andalucía en los Dictámenes del Consejo Consultivo, existían Protocolos de actuación.

¿La Cámara de Cuentas nunca detectó esta anomalía en los gastos de la encomienda de gestión, al realizar sus informes de fiscalización de la Cuenta General, o en el Informe específico sobre el ejercicio de 2011?

¿Quiénes participaron en el expediente de dicha encomienda de gestión, tanto de la Consejería de Gobernación y Justicia como de la empresa pública DAPSA? ¿Cuántos de ellos advirtieron de la posible ilegalidad del acto de encomienda? ¿Siguen en cargos públicos de la Junta? ¿Nadie del Consejo de Dirección de DAPSA, que ocupaban altos cargos en las Consejerías de la Junta, formuló reparos a esta encomienda de gestión, sabiendo que nada tenía que ver  un depósito judicial con las actividades agrarias y pesqueras de la empresa pública? ¿Qué Letrado de Gabinete Jurídico informó esta encomienda de gestión? ¿Qué Interventor o Interventores de la Intervención General han ido contabilizando de conformidad los documentos contables de disposición del crédito y de pago en 2010 y años posteriores hasta la actualidad?

Muchos ciudadanos se extrañan de los casos complejos como los ERE, formación para el empleo, Invercaria, IDEA, etc., que puedan ocurrir sin que nadie diga nada, cuando el problema existe a niveles más básicos, como el desarrollado en este artículo. Este hecho demuestra una vez más el grave déficit democrático que padecemos, así como la partitocracia que rige la vida pública. Quienes tienen como función el control de la acción del Gobierno andaluz, ni saben ni contestan. Si a mí me pagaran por hacer ese trabajo de control, y dedicara simplemente 8 horas al día a analizar la gestión de la Junta de Andalucía, tendría en jaque permanente al Gobierno. Es incomprensible que los partidos políticos no hagan su trabajo, se centren sólo en cuestiones que les interesan por criterios partidistas, y abandonen su principal función: trabajar para los ciudadanos, y especialmente para sus votantes. Así nos va…