Fraudes en la Junta

Artículo de Luis Escribano

La Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Fomento y Vivienda (antes Obras Públicas y Transportes) y de la Agencia empresarial de Vivienda, Rehabilitación y Alquiler, AVRA (antes EPSA), ha ejecutado obras en espacios públicos de municipios andaluces mediante la firma de convenios y encomiendas de gestión, incumpliendo la legislación europea, estatal y autonómica.

El Programa Regional de Espacios Públicos que ejecuta la Consejería de Fomento y Vivienda (antes Obras Públicas y Transportes), fue aprobado  por la Orden de 17 de junio de 1998, por la que se aprueba el Programa Regional de Espacios Públicos y se dictan normas para su desarrollo (BOJA nº 76, de 9/7/1998). Según la misma, los Ayuntamientos interesados deben firmar, junto a la Consejería y la Agencia empresarial AVRA (antes EPSA), un Convenio Marco y un Convenio de Ejecución de Obras, cuyos modelos figuran en los Anexos de la misma. Una de las condiciones es que el importe de las obras sean cofinanciadas por la Consejería y los Ayuntamientos, y ejecutadas por la Agencia empresarial AVRA mediante una encomienda de gestión que formaliza la Consejería.

El primer fraude a considerar es el cometido a la legislación de subvenciones públicas, pues los otros fraudes vienen como continuación de éste.

Para ejecutar las obras se usa la forma de convenio, aunque el fondo es de subvención. Como bien dice Teresa Moreo Marroig, Jefa del Servicio de Control de la Intervención General de la Comunidad de Baleares, respecto a los convenios de colaboración, que “precisamente son estas mutuas obligaciones las que se utilizan para “disfrazar” la subvención, de manera que tenga apariencia de negocio bilateral cuyo objeto es la colaboración. Los derechos y obligaciones del órgano concedente y del beneficiario conforman el clausulado del convenio de manera que adquiere la apariencia de negocio bilateral para satisfacer necesidades compartidas. Estos negocios no pueden contemplarse como verdaderos convenios bilaterales y excluirlos del ámbito de la LGS –Ley General de Subvenciones- pues se subscriben para incentivar el comportamiento de terceros y con la única finalidad de transferir fondos, debiendo calificarse los mismos, por tanto, de subvención o acción de fomento.”

Es decir, cualquier financiación de proyectos municipales en ejercicio de competencias propias de ejecución, implica la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia en la selección del ayuntamiento beneficiario, la obligación por parte de éste de destinar los fondos a la finalidad para la que fueron otorgados, el deber de justificar todos y cada uno de los gastos subvencionables bajo los criterios de elegibilidad determinados en las bases y en la convocatoria, en el tiempo y forma que se establezca en el acto de concesión, así como la obligación de someterse a cuantas acciones de control ejerciera la Consejería concedente, dentro del ámbito de la normativa de aplicación. Y todo esto se ha incumplido.

Comparto plenamente las palabras de Teresa Moreo: “También en la relación entre Administraciones se intenta huir de las normas que regulan el procedimiento con el fin de alcanzar objetivos que, en algunas ocasiones, obedecen a razones más bien políticas que de interés general.”

En los Convenios que tramitados por la Consejería, se menciona el artículo 83 de la Ley 5/2010 de 11 de junio de Autonomía Local de Andalucía, y nada se dice de  los artículos 105 y 106 de la  Ley de la Administración de la Junta de Andalucía que regulan las encomiendas de gestión por la Administración de la Junta de Andalucía a favor de órganos  y las encomiendas de gestión de actuaciones competencia de las Consejerías, de sus agencias y del resto de entidades a favor de entes que tengan la consideración de medios propios, que en todo caso debe respetar la legislación comunitaria y la básica estatal.

Los convenios de colaboración no pueden tener el mismo objeto prestacional que los contratos públicos ni las encomiendas de gestión, debiendo ser su objeto, de hecho, la cooperación real para la consecución de algún objetivo de interés común. A diferencia de la encomienda, esto implica el consiguiente reparto equitativo de costes, riesgos y medios.

Dichos convenios pueden tener una naturaleza interadministrativa, en cuyo caso están regulados en el artículo 6 de la Ley 30/1992 y expresamente excluidos del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Contratación (TRLCSP) en virtud de su artículo 4.1.c). También pueden celebrarse por una Administración con alguna persona física o jurídica de Derecho privado, en cuyo caso se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP en atención a su artículo 4.1.d). En ambos casos, se diferencian de la relación de encomienda en que no se trata de una relación interna: ni existe un carácter subordinado entre entidades ni éstas pertenecen a la misma esfera pública

Aunque jurídicamente los instrumentos son distintos, resulta pertinente mencionar la relación entre convenios y encomiendas de gestión a medios propios, habida cuenta de que la interacción entre la regulación de ambas figuras da lugar, en ocasiones, a confusiones sobre el instrumento administrativo que debe emplearse. Esta confusión facilita la sustracción de operaciones jurídicas de naturaleza contractual a la normativa de contratos públicos, con consecuencias negativas para la competencia efectiva.

Según el modelo del Convenio de Ejecución de Obras de la citada Orden de 1998, en caso de desacuerdo en cuanto a la interpretación, modificación, resolución o efectos del mismo, se levantará Acta de Desacuerdo y desde ese momento las resoluciones de la Consejería serán inmediatamente ejecutivas. Pero eso contradice la naturaleza de los convenios de cooperación como negocio jurídico bilateral de carácter organizativo, que no admite cláusulas exorbitantes a favor de una de las partes de tal manera que el acuerdo de voluntades, como en el caso de los contratos, ha de ser simultáneo, sin que una de las declaraciones de voluntad pueda ser presupuesto o condición de eficacia de la otra. Dicha cláusula es abusiva, ya que durante la vida del convenio y más concretamente durante la ejecución de la obra, pueden surgir diferentes actuaciones o situaciones a las que los Ayuntamientos no pueden renunciar, ya que pueden ir en contra de sus intereses, en contraposición con los intereses de la Consejería y de la Agencia AVRA. Esta cláusula nos muestra el verdadero rostro de estos Convenios: la Junta de Andalucía considera que el fondo de los mismos es el de una subvención, pero se disfraza de convenio para escapar del cumplimiento de la legislación básica de subvenciones públicas.

También llama la atención la manera tan artera de ocultar la verdadera naturaleza de los Convenios, sea o no intencionada. Para ello la Consejería hace entender en el Modelo del Convenio Marco que se trata de unas obras en ejecución del planeamiento urbanístico: “El Ayuntamiento de ..................., tiene previsto en su planeamiento urbanístico la intervención sobre el espacio público denominado ..................................., cuya gestión y ejecución ha considerado preferente para el municipio, reuniendo dicha actuación los requisitos y las condiciones necesarias para su incorporación al Programa Regional.”  Si fuera así, los convenios serían de tipo urbanístico y se regiría por la legislación de ordenación urbanística. Pero no es así, su objeto simple y llanamente es efectuar unas obras de rehabilitación o mejora en espacios públicos, que es una competencia propia de los municipios, pero no en ejecución del planeamiento urbanístico municipal.

La realidad es que, con la firma de los citados Convenios, se está obligando a los Ayuntamientos a hacer una “encomienda indirecta” de gestión a la Agencia AVRA. La Junta impone sus condiciones: o firma el Ayuntamiento, o se queda sin obra (porque lo frecuente es que el Ayuntamiento no tenga fondos suficientes para acometerla por sí solo). En cierto sentido, constituye un “chantaje” institucionalizado por la Junta de Andalucía, y para colmo vulnerando la legislación vigente. ¿No tiene nada que decir al respecto la Federación Andaluza de Municipios y Provincias? ¿Y la Federación Española?

Pero si grave es todo lo dicho, para colmo en la estipulación séptima del Convenio Marco que han suscrito algunos Ayuntamientos se indica que antes de proceder a la contratación de las obras, el Ayuntamiento deberá constituir aval bancario o garantía suficiente a favor de EPSA por importe de la aportación municipal correspondiente. Y así se está exigiendo a los Ayuntamientos actualmente para el Convenio de Ejecución de Obras. Si el Ayuntamiento se compromete a financiar su parte mediante la consignación de su aportación en sus Presupuestos, y además se trata de la rehabilitación de un bien de dominio público, ¿cómo es posible que se esté exigiendo ese aval para cubrir el posible impago de unas obras de un bien que ni siquiera es patrimonial, sino demanial? ¿Ningún Secretario municipal ha puesto reparos al Convenio, por este y demás motivos?

Respecto a las encomiendas de gestión, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula esta figura con carácter general en el artículo 15, refiriendo su objeto a la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público”, que podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

La figura de la encomienda de gestión, contrato “in house” o “contrato doméstico”, también encuentra anclaje legal en los artículos 4 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Se configura como el negocio que celebra una entidad adjudicadora con otra controlada por ella, con personalidad jurídica propia, en el que se encarga la prestación de un servicio, un suministro o la ejecución de una obra. Este negocio jurídico constituye una importante excepción a la necesidad de licitación pública de los contratos dirigidos a satisfacer dichas prestaciones.

La figura de la encomienda de gestión constituye una excepción a las reglas generales del Derecho Comunitario en materia contractual, cuya finalidad es garantizar los principios de igualdad, transparencia en los procedimientos de licitación pública, concurrencia y no discriminación. Por ello, para que dicha excepción resulte aplicable es necesario que los entes, organismos o entidades a los que se adjudican los encargos tengan la consideración de medios propios y servicios técnicos del poder adjudicador, lo cual implica:

-        Que el poder adjudicador ejerza sobre dicha entidad un control análogo al que realiza sobre sus propios servicios. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

-        Que la entidad realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador que la controla (en la propuesta de Directiva sobre contratación pública ya fija un umbral de al menos un 90% de la actividad de la entidad encomendataria).

-        Si se trata de sociedades, se exige, además, la titularidad pública de la totalidad de su capital.

Otro requisito legal es que la condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les pueda conferir, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Respecto a la retribución de la encomienda de gestión, como regla general se realiza mediante tarifas fijadas por la entidad administrativa de la que depende la entidad encomendataria. Sin embargo, son escasos los parámetros legales que determinen cuáles debe ser los criterios a seguir en la fijación del régimen retributivo de la encomienda. En todo caso las entidades integrantes del sector público andaluz deben adecuar su gestión económico-financiera al cumplimiento de la eficacia en la consecución de los objetivos fijados y de la eficiencia en la asignación y utilización de recursos públicos, en un marco de objetividad y transparencia en su actividad administrativa.Por tanto, es importante conocer los criterios a seguir para establecer, en su caso, las retribuciones de las posibles encomiendas.

Por todo ello, resulta complicado entender como la Agencia AVRA, después del demoledor informe aprobado por la Cámara de Cuentas en noviembre de 2013, sobre “Fiscalización de las Fuentes de Financiación y de la Gestión de Recursos Humanos de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA)”, vuelve a las andadas, implicando además a Ayuntamientos de municipios andaluces. Éstos, que están ávidos de dinero público, están dispuestos a suscribir cualquier documento que le pongan por delante a sus alcaldes y alcaldesas, especialmente teniendo en cuenta que el año que viene son las elecciones municipales, y a ninguno de ellos le amarga un dulce.

El citado Informe, además de indicar las numerosas ilegalidades cometidas por EPSA en materia de personal, presupuestaria, contable, procedimental, etc., y que está siendo investigado por la Justicia, también pone de manifiesto otra ilegalidad que afecta al Presupuesto de la Junta, pues EPSA cobraba facturas indebidamente a la Consejería de Obras Públicas –y a otras Consejerías- incrementadas en un 6% y el IVA correspondiente, con motivo de las encomiendas de gestión que le hacía la misma y otras Consejerías.

Además, deja constancia el Informe que, en el caso de actuaciones encomendadas, el expediente tramitado por la Consejería debe ser el de encomienda de gestión, y no con transferencias de financiación de capital, como ha estado haciendo.

Antes de seguir con el tema, debo manifestar mi asombro y perplejidad con la Cámara de Cuentas (una vez más), pues si manifiesta en su Informe que otras Consejerías y Organismos están haciendo encomiendas de gestión a la Agencia AVRA (antes EPSA), como las Consejerías de Justicia e Igualdad y Bienestar Social, así como el S.A.S., debería haber alertado de la ilegalidad que ello supone, como se explicará más adelante. Y aún más sabiendo que las obras encomendadas las subcontrata con terceros en su totalidad, lo cual es otro fraude, en mi opinión.

Un medio propio lo es precisamente porque goza de los instrumentos necesarios para llevar a cabo los encargos que se le encomienden, ese es el motivo de la encomienda, que la Administración instrumental tiene medios para llevar a cabo órdenes de la matriz, lo que implica que además podrá ofrecer las prestaciones que se le requieran a un precio más barato que en el mercado evitando a la Administración el pago de beneficios.

Como bien dice la Consejera del Tribunal de Cuentas, Enriqueta Chicano Jávega:  "Lo contrario equivaldría a entender la figura de la encomienda de gestión como un fraude a la legislación de contratos públicos. Si el objeto de la encomienda o encargo es, como quiere la Ley, “la realización de una determinada prestación”, no puede considerarse que la realice quien se limita a trasladar a un tercero su ejecución. El cambio del régimen contractual administrativo ordinario por otro, es decir, de un régimen que ofrece garantías singulares para el interés público por otro que no las ofrece, deberá responder a una causa, que no puede ser la libre elección del órgano de contratación entre uno y otro régimen.

Y esto es cabalmente lo que ocurriría si se recurre a un ente instrumental con la exclusiva finalidad de alterar el régimen contractual correspondiente a la Administración encomendante. Seguir otro criterio supondría ir más allá de lo que es una cuestión de autoorganización, que es el aspecto que considera la normativa comunitaria, para admitir que la Administración puede prescindir del régimen de garantías propio de quien gestiona recursos ajenos, esto es, del contribuyente, establecidos por la legislación para garantizar el interés público."

Más claridad, imposible. Además, debería evitarse cualquier margen de rentabilidad que no entrara dentro de la lógica y la coherencia jurídico-económica de la encomienda de gestión, ya que la Agencia AVRA se financia con fondos públicos, con lo que no asume el riesgo del empresario particular, y actúa en las relaciones con la Consejería como si de un órgano técnico jurídico se tratase. Debe tenerse muy presente la circunstancia de que ese exceso de financiación que supondría ese margen de rentabilidad sobre los costes reales de las obras puede ser considerado como ayuda pública, sobre todo en el caso de la Agencia AVRA, que actúa en el mercado, siendo dicha financiación susceptible de ser considerada como perturbadora de la competencia.

Cuando la Agencia AVRA subcontrata las obras, la realidad es que con la encomienda de gestión lo que consigue la Agencia es cobrar por una “intermediación”, encareciendo el precio de la obra. Esto se evitaría si la licitación de las obras la hiciera la propia Consejería, como se hacía antes de que el Gobierno andaluz diseñara todo este entramado clientelar de agencias, fundaciones y empresas públicas. ¿Dónde están los criterios de eficiencia y economía que deben aplicarse en la ejecución del gasto público, que según el artículo 31.2 de la Constitución española, es un derecho de todos los ciudadanos? Encarecer artificialmente una obra es fraude aquí y en Pernambuco, y algunos de los órganos de control, interno o externo, debería actuar inmediatamente.

Pero los anteriores no son los únicos fraudes cometidos. La Cámara de Cuentas pasó por alto en su Informe sobre EPSA otro tema espinoso: habiendo tenido conocimiento de los ingresos en EPSA de pagos efectuados por los Ayuntamientos (punto 98 del citado Informe) no advirtió de la manifiesta ilegalidad que supone obligar a cada Ayuntamiento andaluz que se quiera acoger al citado Programa Regional de Espacios Públicos a suscribir dos convenios con la Consejería y su Agencia AVRA en la que se estipulaba que las obras serían ejecutadas por dicha Agencia por encomienda de gestión de la Consejería.

Dichos convenios –un Convenio Marco y un Convenio de Ejecución de Obras- se han venido suscribiendo en estos años atrás, y se siguen suscribiendo en la actualidad, cuyo texto estipula la obligación por parte del Ayuntamiento a abonar un porcentaje del coste total de la actuación encomendada –coste total que es más caro que el de la obra en sí- y aceptar la encomienda de gestión que la Consejería hace a AVRA para la ejecución de las obras, hurtando la posibilidad al Ayuntamiento de que pudiera contratar a alguna empresa para hacerlo, o incluso con medios propios, si la Junta concediera una subvención al Ayuntamiento.

El Tribunal de Cuentas y la Comisión Nacional de Competencia ya han alertado sobre este tipo de actuaciones, y el Consejo Consultivo de Andalucía (sí, también) en su Dictamen 486/2011, de 19/07/2011, deja bien claro las condiciones y requisitos que la ley exige cumplir para poder efectuar dichas encomiendas de gestión, que en el caso analizado de la Agencia AVRA no existen.

Decía con anterioridad que una de esas condiciones imprescindibles es que el ente encomendante debe tener sobre el encomendado un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios. ¿Acaso el Ayuntamiento que firma el convenio tiene algún tipo de control sobre la Agencia AVRA de la Junta de Andalucía? ¿Por qué se obliga al Ayuntamiento para la ejecución de la obra que es de su competencia hacer una encomienda “indirecta”, que además paga parcialmente a la Agencia AVRA, que no es medio propio del Ayuntamiento?

¿Está ocurriendo lo mismo en otros Programas de la Consejería de Fomento y Vivienda? ¿Está ocurriendo lo mismo con otras Consejerías?

Sobre este tema, la doctrina y jurisprudencia europea es pacífica, y el mismo Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía ha sido tan cuidadoso en este punto que en un informe recomendó que si la Junta de Andalucía quería encomendar actuaciones a la empresa TRAGSA –en este caso del Estado- al menos adquiriera alguna acción de la empresa, como hicieron otras Comunidades Autónomas, para poder cumplir ese punto fundamental de “control”, para no eludir la legislación de contratación administrativa.

Y a esto me refería anteriormente cuando expresaba mi extrañeza sobre la Cámara de Cuentas, al silenciar la ilegalidad que supone que otras Consejerías y el SAS hubieran encomendado a la Agencia AVRA (antes EPSA) actuaciones, pues ninguna de ellas tiene un “control análogo sobre ella como la que tienen sobre sus propios servicios”. Esto es un fraude claro a la legislación de contratación pública.

Pero hay otra condición legal que no se cumple: en los Estatutos de la Agencia AVRA debería figurar expresamente que es medio propio de los Ayuntamientos de los municipios donde AVRA ejecuta las obras encomendadas, además de precisar el régimen de las encomiendas que los Ayuntamientos les pueda conferir. ¿Recoge los Estatutos de dicha Agencia empresarial estos requisitos? Que se conozca, no.

¿La Intervención Delegada no ha puesto reparos? ¿Y la Secretaría General Técnica –SGT- de la Consejería? O bien la Intervención Delegada y la SGT de esta Consejería no ven estos expedientes ni los convenios, porque todo queda dentro del ámbito de la Agencia (y allí no hay funcionarios, ni siquiera los “interventores”, pues son contratados), o si los han visto y sus funcionarios no han puesto ningún reparo, son presuntamente responsables de la ilegalidad de esta actuación. Y si han puesto reparos, y los cargos públicos han seguido adelante sin tenerlos en cuenta, entonces la presunta responsabilidad es del político, ya sea patrimonial vía administrativa, ya sea penal. 

Por último, debo recordar la “Moción” que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó en su sesión del día 30 de noviembre de 2010 ante el abuso por parte de las Administraciones de estas figuras jurídicas: Proponer la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas y la adopción de las medidas necesarias para un uso eficiente de los recursos públicos que se canalizan por esta vía. Véase asimismo la Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con la Moción sobre la necesidad de establecer un adecuado Marco Legal para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas (BOE de 15 de marzo de 2013).