IDEA y las triquiñuelas del PSOE

Artículo de Luis Escribano

Quién lo iba a decir, que el mismo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), pudieran caer en la trampa de los trileros del PSOE que gobiernan la Comunidad. Como demostraré a continuación, tanto la Agencia IDEA como el resto de Agencias Empresariales, Agencias de Régimen Especial, Fundaciones y Sociedades Mercantiles de la Junta de Andalucía, podrían estar ejerciendo potestades administrativas vulnerando el ordenamiento jurídico, lo que implica que los actos que se hubieran adoptado en ejercicio de esas potestades podrían ser nulas o anulables, lo cual podría estar afectando a los cientos de millones de euros se están concediendo por todos estos entes instrumentales de la Junta, y a otras muchas decisiones de los mismos.

¿Nadie de la oposición (PP, Podemos, Ciudadanos e IU) se ha preocupado de averiguar si en los entes instrumentales hay personal directivo que, aunque nombrado por Decreto, tienen suscritos o no contratos laborales especiales de alta dirección? Ciudadanos debería saber que terreno pisa dando su apoyo a un Gobierno, el andaluz, que comete demasiadas irregularidades en la gestión. Que no estén en el Gobierno con el PSOE no significa que no tenga responsabilidad por lo que pueda estar ocurriendo, y la táctica del avestruz, más tarde o temprano, tendrá seguro su coste político.

El pasado mes publiqué un artículo, titulado “Jaque mate del TSJA al Gobierno andaluz”, en el que anunciaba que el TSJA notificaba a la Asociación Defiendo Mi Derecho y la Gestión Pública la Sentencia de 24 de febrero de 2016, dictada en el recurso interpuesto contra el Decreto 122/2014, de 26 de agosto, que modificaban los Estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (Agencia IDEA). Dicha Sentencia estimaba parcialmente el recurso planteado, y ha sido recurrida al Tribunal Supremo tanto por la citada Asociación como por la Junta de Andalucía.

Dicha Asociación puso de manifiesto en el recurso que no se podían atribuir a dicha Agencia potestades administrativas, como hacía el Decreto recurrido, dado que, según la Ley 1/2011, todo su personal se rige por el Derecho laboral, y que igualmente es contrario a Derecho que pueda existir personal funcionario en dicha Agencia dependiendo funcionalmente de personal directivo que pudiera tener un contrato laboral.

Sin embargo, los Magistrados del TSJA han dictaminado en la Sentencia lo siguiente: "Por tanto, el Decreto no atribuye potestades administrativas al personal laboral, sino que respeta la reserva de este ejercicio a los funcionarios públicos que se adscriban...aunque las funciones se ejerzan bajo la dirección funcional de la Agencia cuyo titular aunque personal de confianza, es funcionario al ser nombrado por el Consejo de Gobierno según prevé la Disposición Adicional Quinta y Sexta de la Ley 1/2011 y el propio Decreto" (la negrilla y subrayado es mío).

Como veremos a continuación, los Magistrados no tuvieron en cuenta en la Sentencia algunos datos del expediente administrativo y precptos del Decreto recurrido muy importantes. Por un lado, que el Director General esté nombrado por el Consejo de Gobierno no implica que no pueda tener un contrato laboral especial de alta dirección, como veremos después, en cuyo caso no sería “funcionario”; por otro lado, si al Director General lo puede sustituir el Subdirector General, que no está nombrado por el Consejo de Gobierno, sino por el Consejo Rector de la Agencia, su contrato sería laboral y le impediría ejercer potestades administrativas. Además, para colmo, el mismo Decreto permite que el Director General delegue cuantas funciones estime oportunas en el Subdirector General de la Agencia (art. 14.2.a del Decreto). Aquí se rompen todos los esquemas organizativos y legales.

Por cierto, aprovecho para denunciar que, aunque la previsión legal desde 2011 es que haya funcionarios de la Consejería a la que está adscrita la Agencia IDEA trabajando para dicha Agencia, no he encontrado ninguna Relación de Puestos de Trabajo de dicha Consejería publicada con puestos de funcionarios adscritos a la Agencia IDEA. Al menos, no constan ni en el BOJA ni en las web de la Junta de Andalucía y de la Agencia IDEA. Por tanto, ya existiría base fáctica para la anulación de todos los actos dictados.

¿Y qué importancia puede tener todo esto para los ciudadanos y las empresas? ¡¡Toda!! Cualquier decisión de la Agencia IDEA –o del resto de entes- adoptada por una persona o cargo que no reúna los requisitos que el ordenamiento jurídico exige, podría ser anulable o nula. ¿Se imaginan las graves consecuencias que podría tener que todas las ayudas millonarias que ha otorgado la Agencia IDEA, u otras decisiones en ejercicio de potestades administrativas, fueran nulas o anulables? Hablamos de cuantías desorbitadas, de cientos de millones de euros. ¿Esto no preocupa a los partidos políticos de la oposición?

En su huida permanente de los controles que el Derecho Administrativo procura para la adopción de decisiones (sanciones, liquidaciones, concesión de ayudas públicas, autorizaciones, etc.) y buena administración de los fondos públicos, el Gobierno andaluz ha forzado tanto el régimen jurídico de estos entes instrumentales que ha acabado por vulnerar la legislación.

Con la reordenación del sector público, el PSOE ha querido matar dos pájaros de un tiro:

1.- Intentar colar al personal laboral de Sociedades Mercantiles y Fundaciones públicas –que se rigen por el Derecho privado- y de las antiguas empresas públicas en la Administración de la Junta, que fueron contratados al margen de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y del principio de publicidad, reiterado por la Cámara de Cuentas en multitud de informes, muchos de los cuales son afiliados al PSOE o UGT, y familiares de estos.

2.- Que sea este personal laboral el que inicie e instruya procedimientos administrativos, maneje fondos públicos, y adopte decisiones que afectan a los ciudadanos y las empresas, en vez de que dichas decisiones sean adoptadas por los titulares de los órganos de la Administración General de la Junta de Andalucía (Consejeros, Viceconsejeros, Directores Generales, Secretarios Generales Técnicos, etc.), decisiones sometidas siempre al Derecho Administrativo, y mediante la participación de funcionarios públicos para garantizar la imparcialidad y objetividad en la actuación hacia los administrados, entre otros principios.

Como el Gobierno andaluz sabía que quienes tienen un contrato laboral –sea o no de alta dirección- no pueden ejercer potestades administrativas, ha intentado solucionarlo con argucias propias de auténticos trileros del Derecho, previendo en la Ley 1/2011 lo siguiente: "Los puestos de trabajo que tengan asignadas tareas de dirección que estén relacionadas con el ejercicio de potestades públicas serán desempeñados, en todo caso, por personal directivo que tenga la condición de funcionario de carrera o por quienes sean nombrados por el Consejo de Gobierno como gerentes o jefes de personal de las agencias".

Cuando se intenta meter el pie en un zapato con dos tallas menores que la correspondiente, o no entra o se acaba rompiendo el zapato e hiriendo el pie. Algo similar ha ocurrido en este asunto.

En la contestación a la demanda de la Asociación, la Letrada de la Junta, Tatiana Ayllón Vidal de Torres, alegó, por un lado, que el nuevo Estatuto recurrido atribuía el ejercicio de las potestades administrativas a los titulares de la Presidencia, Consejo Rector, Dirección General y Gerencias Provinciales de la Agencia IDEA, y por otro, que son nombrados por el Consejo de Gobierno mediante Decreto, como exige la Disposición Adicional Quinta de la Ley 1/2011, de reordenación del sector público andaluz (si tienen interés en leer dicha Disposición, está disponible en Anexo al artículo).

En el nuevo Estatuto de la Agencia IDEA, aprobado por el Decreto recurrido, el ejercicio de las facultades, competencias y potestades administrativas se atribuye al Director General de la Agencia IDEA, tal como establece su artículo 12:

“Artículo 12. Nombramiento, sustitución y cese de la persona titular de la Dirección General.

1. La Dirección General es el órgano de dirección de la Agencia al que corresponde la gestión ordinaria del organismo y el ejercicio de las facultades, competencias y potestades administrativas atribuidas en los presentes Estatutos.

2. La persona titular de la Dirección General de la Agencia será nombrada y separada por el Consejo de Gobierno a propuesta de la persona titular de la Consejería a la que se encuentre adscrita la Agencia, su nombramiento y cese se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y estará sometida al régimen de Incompatibilidades previsto en la Ley 3/2005, de 8 de abril.”

Pero resulta que el hecho de que sea nombrado por el Consejo de Gobierno no implica que no pueda tener un contrato laboral especial de alta dirección, como veremos más adelante, pues según la Junta, puede ser compatible.

Sin embargo, la Letrada defendió que los funcionarios de la Consejería pueden depender funcionalmente del Director de la Agencia, pues la Ley 1/2011 exige que su personal directivo tenga la condición de personal funcionario de carrera o que sea nombrado por el Consejo de Gobierno, igual que ocurre en las Consejerías con los Viceconsejeros y Directores Generales, que también son nombrados por el Consejo de Gobierno. De hecho, para argumentarlo la Letrada se apoya en el artículo 17.3 de la Ley de Administración de la Junta de Andalucía, para equiparar unos nombramientos y otros. Sin embargo, existe una Instrucción de la Junta que prevé la posibilidad de ser nombrado por Decreto del Consejo de Gobierno e instrumentarse la vinculación con el ente instrumental mediante un contrato laboral de alta dirección. ¿Esto lo desconocía la Letrada del Gabinete Jurídico?

Si el Director General de la Agencia o el Subdirector General tuvieran suscritos contratos laborales de alta dirección, se desvirtuaría la defensa de la Letrada. Y desde el momento que el Decreto permite la sustitución del Director General por el Subdirector General, que no está nombrado por el Consejo de Gobierno, sino por el Consejo Rector de la Agencia IDEA, se incumplen todas las previsiones legales, pues obligatoriamente debe tener un contrato laboral especial. La pregunta que todos los partidos deberían efectuar urgentemente al Gobierno de la Junta es: ¿el actual Director General, Subdirector, Secretario General y Gerentes Provinciales de la Agencia IDEA tienen vinculación mediante un contrato laboral de alta dirección? Si lo tuvieran, no podrían ejercer potestades administrativas, aunque sean nombrados por Decreto del Consejo de Gobierno.

Los contratos laborales de alta dirección se rigen por su normativa específica, por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y por la voluntad de las partes; y en caso de conflictos, al tratarse de contratos laborales, es la jurisdicción social la competente para resolverlos.

A continuación les dejo con la prueba de que la Junta considera compatible ser nombrado por Decreto y vincularse con un contrato laboral especial de alta dirección. Se trata de la Instrucción Conjunta 1/2013, firmada por la Dirección General de Presupuestos, la Dirección General de Planificación y Organización de los Servicios Públicos y la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se establecen los criterios generales y procedimientos de aplicación para la contratación temporal y para la contratación del personal que ejerce funciones de alta dirección y del resto de personal directivo de las entidades del sector público andaluz.

Dicha Instrucción se aplica a todas las Agencias, salvo a las Administrativas (antiguos Organismos Autónomos), Sociedades Mercantiles, Fundaciones, Consorcios y demás entes instrumentales de la Junta de Andalucía, y por tanto es aplicable a la Agencia IDEA. En su apartado Tercero, punto 1, denominado “Procedimiento para la autorización”, expone el procedimiento a seguir para la firma de los contratos laborales de alta dirección. Explica como la Consejería a la que está adscrito el ente instrumental tiene que solicitar un informe a la Dirección General de Planificación y Organización de los Servicios Públicos adjuntando el borrador del contrato de alta dirección, una copia de los Estatutos, una Memoria Justificativa y Memoria económica. Esta a su vez solicitará informe a la Dirección General de Presupuesto.

Según la Instrucción, el borrador del contrato debe contener como mínimo las siguientes cláusulas:

Y ahora llega la parte más importante, la prueba que demuestra que aunque el órgano directivo sea nombrado por el Consejo de Gobierno, tiene que seguir el mismo procedimiento. A continuación les dejo con la imagen de la Instrucción:

Queda claro, pues, que la designación del alto directivo en virtud de nombramiento por Decreto del Consejo de Gobierno no es incompatible con la firma del contrato laboral de alta dirección. Por tanto, y a fin de tener la plena certeza jurídica de que las actuaciones de la Agencia IDEA y resto de entes instrumentales están ajustadas a Derecho, es necesario averiguar que tipo de vinculaciones laborales tienen todas las personas que ocupan los órganos de gobierno y demás personal directivo, y ante la opacidad que muestra la Junta en este aspecto, y que la transparencia brilla por su ausencia, esperemos que algún órgano de control político y jurídico ejerza su función como es debido, empezando por los partidos de la oposición, y especialmente Ciudadanos.

ANEXO

Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía.

Disposición adicional quinta. Personal directivo de las agencias.

1. El personal directivo de las agencias es el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en los estatutos de las mismas, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas a ellos asignadas.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia. Los puestos de trabajo que tengan asignadas tareas de dirección que estén relacionadas con el ejercicio de potestades públicas serán desempeñados, en todo caso, por personal directivo que tenga la condición de funcionario de carrera o por quienes sean nombrados por el Consejo de Gobierno como gerentes o jefes de personal de las agencias.

3. Su régimen jurídico será el previsto en el artículo 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y en la normativa de desarrollo dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Disposición adicional sexta. Ejercicio de potestades públicas.

El ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos establecidos en la legislación en materia de función pública.

Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

Artículo 13. Personal directivo profesional.

El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.