Jaque mate del TSJA al Gobierno andaluz

Artículo de Luis Escribano

Las comprobaciones, inspecciones y autorizaciones de vehículos en las ITV podrían estar ejerciéndose de forma ilegal, según una sentencia del TSJA.
 
Se han aprobado muchos actos administrativos por empresas, fundaciones y agencias públicas de la Junta de Andalucía, que gestionan cientos de millones de euros, que podrían ser nulos o anularse.
 
Resulta difícil comprender como se ha podido alcanzar este punto tan grave de deterioro e inseguridad jurídica en el que se encuentra la Administración andaluza.
 
Según el TSJA, los funcionarios no pueden ser obligados a trabajar en las Agencias Públicas Empresariales, dado que es voluntario.

 

Desde que se publicó el Acuerdo de 27 de julio de 2010, del Consejo de Gobierno, por el que se aprobó el Plan de Reordenación del Sector Público Andaluz, la Administración de la Junta de Andalucía inició un proceso de deterioro continuo, en el que la inseguridad jurídica ha pasado a ser la gran protagonista junto a la corrupción. En la fecha del Acuerdo presidía el Consejo de Gobierno José Antonio Griñán, siendo artífice del dislate la ex Consejera de Hacienda y Administración Pública Carmen Martínez Aguayo, ambos imputados  (ahora “investigados”) en el caso ERE.

Los funcionarios de la Junta de Andalucía se unieron en distintas plataformas y asociaciones, iniciando una batalla en los tribunales de Justicia (TSJA, TS y TC) y manifestándose en las calles de Andalucía, consiguiendo por primera vez en España reunir a más de 30.000 funcionarios en una histórica manifestación en defensa del mayor atropello que había sufrido la Administración desde el inicio de la democracia hace 40 años.

Tras numerosas sentencias contradictorias dictadas por los distintos tribunales que han intervenido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 19/11/2015, “bendecía” la Ley 1/2011 de reordenación del sector público andaluz, aunque con dos fundamentados votos particulares disconformes con el parecer de la mayoría. Esta polémica sentencia se dictó con motivo del recurso de inconstitucionalidad que presentó el grupo parlamentario del PP del Congreso de los Diputados, y que parecía constituir el final de esta batalla judicial.

Sin embargo, el martes pasado, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) notificaba a la Asociación Defiendo Mi Derecho y la Gestión Pública (a cuya Junta Directiva pertenezco) la Sentencia de 24 de febrero de 2016, dictada en el Recurso núm. 704/2014, que se interpuso el 31/10/2014 contra el Decreto 122/2014, de 26 de agosto, que modificaban los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (Agencia IDEA), aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero. Dicha Sentencia ha estimado parcialmente el recurso planteado.

Esta Sentencia supone un punto y aparte en esta lucha judicial, puesto que por primera vez se planteaba en un recurso judicial que no se podían atribuir a las Agencias Públicas Empresariales (antiguas empresas públicas) potestades públicas, dado que su personal se rige en todo caso por el Derecho laboral. Pero centrémonos en los puntos más importantes de esta Sentencia, así como las trascendentes consecuencias que tiene para los ciudadanos y funcionarios.

1) Anulación de la atribución de potestades públicas a una sociedad mercantil pública.

El TSJA, con arreglo al ordenamiento jurídico, y en el mismo sentido que la reciente Sentencia de 2/09/2015 del Tribunal Supremo, ha dictaminado la anulación del precepto del Decreto impugnado que atribuía a la sociedad mercantil pública VEIASA  (Verificaciones Industriales Andalucía, S.A.) determinadas potestades administrativas, dado que está prohibido por la Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía, que las sociedades mercantiles de la Junta de Andalucía puedan ejercer potestades administrativas (artículo 75). Además, dicha sociedad no tiene funcionarios en su plantilla (sólo laborales), y el Estatuto Básico de los Empleados Públicos aprobados por Ley hace una reserva funcional de dichas potestades a los funcionarios conforme a lo dispuesto en la Constitución española.

Por cierto, VEIASA es una sociedad que pertenece desde 2013 a SOPREA (propietaria del 100% de las acciones), otra sociedad de la Junta de Andalucía, y lleva la gestión y explotación del servicio público de la Inspección Técnica de Vehículos. Esto podría implicar, en base a la Sentencia del TSJA, que si no ha participado funcionario alguno en las comprobaciones, inspecciones o autorizaciones de los vehículos, nos podríamos encontrar ante la ilegalidad de estas actuaciones de la Junta.

Si se preguntan a efectos prácticos las consecuencias de este fallo del TSJA para todas las sociedades mercantiles públicas, deben de tener en cuenta lo siguiente:

a) Según la Ley, ninguna sociedad mercantil -ni fundación pública- puede ejercer potestades administrativas. Sin embargo, muchas sociedades y fundaciones de la Junta de Andalucía lo han estado haciendo durante muchos años, como por ejemplo la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil, S.A. (INTURJOVEN), la Agencia Andaluza Promoción Exterior, S.A. (EXTENDA), la Sociedad Promoción y Reconversión Económica de Andalucía SA (SOPREA), la sociedad Inversión, Gestión y Desarrollo de Capital Riesgo de Andalucía S.G.E.C.R, S.A., la Empresa Pública para la Gestión del Turismo y del Deporte de Andalucía S.A. (TUDASA),  la fundación “Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza”, Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud,  Fundación Publica Andaluza Centro para la Mediación y el Arbitraje de Andalucía (MEDIARA), o la antigua y muy conocida Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE), que se encuentra bajo investigación judicial.   

La primera consecuencia grave es que se han ejercido potestades administrativas por las sociedades y fundaciones públicas de la Junta de Andalucía de forma ilegal, y eso implica, por ejemplo, que cualquier ayuda económica que hayan concedido podrían ser anulables por cualquier interesado de esos procedimientos administrativos en los que no haya participado funcionarios, y les aseguro que son muchos.

b) Si no podían ejercer esas potestades administrativas ante la falta de personal funcionario (buscado intencionadamente), el personal laboral que las ha estado ejerciendo podrían haber cometido presuntamente un delito de usurpación de funciones, con el beneplácito de los cargos políticos de las Consejerías a las que estaban adscritas las sociedades y fundaciones públicas.

Si increíble resulta ya lo anterior, más grave es aún que ningún órgano de control interno como el Gabinete Jurídico o la Intervención de la Junta de Andalucía, o externo, como la Cámara de Cuentas o el Defensor del Pueblo, hayan actuado en defensa de la legalidad y de los derechos de la ciudadanía.

Ni siquiera la Fiscalía del TSJA ha actuado al respecto, aunque fue denunciado en 2012, primero verbalmente ante el Fiscal Superior por Eduardo Maestre –colaborador de este diario-, y un servidor, y posteriormente por escrito, contestando la Fiscalía que no encontraban ninguna irregularidad ni indicios de alguna falta o delito penal, sin siquiera haber iniciado una mínima investigación. Yo mismo presenté particularmente una reclamación con los mismos argumentos esgrimidos en el recurso presentado ante el TSJA, en la Oficina del Defensor del Pueblo en Madrid, que fue tramitada por su Adjunto Primero, Francisco Fernández Marugán, y fue desestimada, como no podía esperarse otra cosa con su pasado socialista (diputado del PSOE por Sevilla en la II Legislatura de las Cortes Generales y por Badajoz en la III, IV, V, VI, VII, VIII y IX legislaturas).

Y lo grave es que algunos funcionarios sí hemos puesto de manifiesto estas irregularidades (y me incluyo) en diversos informes de varias Consejerías, que no han tenido repercusión alguna.

2) Reserva a funcionarios públicos de potestades administrativas en las Agencias Empresariales.

Este punto es trascendental, especialmente por el volumen inmenso de potestades administrativas que han venido ejerciendo las citadas Agencias durante años de forma ilegal, al no haber participado ningún funcionario de las Consejerías correspondientes; entre ellas, la instrucción de expedientes de ayudas económicas, algunos de los cuales están bajo investigación judicial penal.

Estamos hablando de 19 Agencias en total en la Junta de Andalucía, que gestionan cientos de millones de euros, como la citada Agencia IDEA, Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo –AACID- (cuyos estatutos también han sido recurridos ante el TSJA), la Agencia Andaluza de la Energía (cuyos estatutos también han sido recurridos ante el TSJA), la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (ASSDA), la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (AMAYA), la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía, la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (antes EPSA), la Agencia Pública Andaluza de Educación (antes Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos), o la Agencia Pública de Puertos de Andalucía.

Como dice el TSJA en la Sentencia, al regirse en todo caso el personal de las Agencias empresariales por el Derecho laboral según la Ley, y al atribuirse potestades administrativas a dichas Agencias que no pueden ser ejercidas por ese personal sino exclusivamente por funcionarios (con arreglo a la Constitución y las leyes), el propio Tribunal ha manifestado su preocupación por este problema que la Junta ha creado. Y esto ocurrió porque el Consejo de Gobierno intentó en 2010 mediante el polémico Decreto-Ley 5/2010 “funcionarizar por decretazo” a todo el personal laboral que trabajaba en las empresas públicas y que habían sido contratados al margen de los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, como ha denunciado la Cámara de Cuentas en numerosos Informes, sin que nadie lo corrigiera. Como la Junta no pudo realizar esa aberración, en un ejercicio de “ingeniería jurídica” aprobó una nueva fórmula que consistía, según coloquial expresión, en “vestir a la mona de seda”, y ya saben el resultado: “mona se queda”.

Según dice la Sentencia, esto ha sido resuelto por la Junta formalmente con la previsión de unas Relaciones de Puestos de Trabajo –RPT- en las que determinados funcionarios pasarían a depender funcionalmente de dichas Agencias, aunque sigan perteneciendo orgánicamente a las Consejerías. Por tanto, la consecuencia sería que el personal laboral de las Agencias ya no tendría funciones que realizar y podría ser despedido, pues según la Sentencia del TSJA, dichas funciones deben ser realizadas por el personal funcionario. He aquí la gran solución para ahorrar gasto prescindible que permitiría pagar, por ejemplo, la enorme deuda de 30.000 millones de la Junta de Andalucía y potenciar la educación y la sanidad. No obstante, no se hagan ilusiones, porque no despedirán a nadie, dado que gracias a esos votos cautivos sobrevive el partido de Susana Díaz.

El problema radica en que ni el Gobierno de Griñán ni el de Susana Díaz han aprobado las citadas RPT, ni convocados públicamente los puestos de trabajo para que “voluntariamente” (expresión que emplea la Sentencia) pudieran ser solicitados por funcionarios de carrera. Al no haber puestos de RPT adscritos a esas Agencias ni funcionarios en las mismas, dichas Agencias están ejerciendo ilegalmente numerosas potestades administrativas. Y cuidado, que el Tribunal ha remarcado que no basta con que el acto vaya firmado por el Presidente de la Agencia; es decir, aunque no lo dice expresamente, está advirtiendo de que la simple “apariencia de legalidad” de sus actos con la firma de los órganos directivos de la Agencia no es suficiente si durante la instrucción de los expedientes no han participado funcionarios.

El propio Tribunal Superior ha enumerado actuaciones y funciones que no pueden ser ejercidas por el personal laboral de esas Agencias, y son trascendentes: gestión de registros públicos, dación de fe pública, asesoramiento legal preceptivo, actividad subvencionadora (incluidas la inspección, comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad para la que se hubiese concedido la subvención, así como el reintegro de las mismas), revisión de actos y acuerdos, control y fiscalización interna de la gestión económica, financiera y presupuestaria (atención a esta función), contratación administrativa (incluido la interpretación, modificación y resolución de contratos), evaluación, control, de autorización, de comprobación de cumplimiento de normas legales y reglamentarias, de vigilancia e inspección, propuestas de resolución, etcétera, dado que todas ellas, dice el TSJA, son “de naturaleza indudablemente administrativa”. Todas ellas necesitan ser ejercidas con la participación de funcionarios.

Las graves consecuencias de todo ello es que, al igual que ocurre con las sociedades mercantiles y fundaciones públicas, todas las actuaciones de naturaleza administrativa de estas Agencias que se hayan realizado sin la participación de los funcionarios podrían ser anuladas por los interesados. Obviamente, mientras un Tribunal no anule esos actos administrativos, siguen siendo válidos y eficaces, aunque los que sean nulos de pleno derecho lo seguirán siendo aunque no se recurran.

Si la Agencia IDEA ha estado tramitando ayudas económicas (préstamos, avales, incentivos, etc.), o la Agencia de la Energía o la de Cooperación Internacional, que incluye el registro de las solicitudes, su evaluación y subsanación, la valoración, las propuestas de resolución, los reintegros –en su caso-, etc.,  sin la participación de funcionarios, tengan ustedes la seguridad de que son ilegales. Y esto lleva ocurriendo varios años.

Por todo ello, ha de remarcarse que esta Sentencia puede tener una gran influencia en todos los procesos penales que se encuentran en fase de instrucción en diversos Juzgados de Instrucción (casos ERE, EDU o formación para el empleo, Fondos JEREMIE, FAFFE, Invercaria, EGMASA, Soprea, etc.), en los que están siendo investigados sociedades, fundaciones y agencias públicas.

Ustedes estarán leyendo estas líneas y no terminarán de creerse lo que les estoy manifestando, porque es difícil comprender como se ha podido alcanzar este punto tan grave de deterioro e inseguridad jurídica en el que se encuentra la Administración andaluza en todos los ámbitos, y como puede ser posible que ningún órgano de vigilancia o control haya actuado ante estas barbaridades, propias de un Régimen acostumbrado a ostentar el poder durante muchos años sin oposición alguna.

Como dice el TSJA de forma muy aguda en su Sentencia, y sólo unos pocos expertos podrían percibirlo, “resulta obvio que por razones de oportunidad, se ha optado en nuestra Comunidad Autónoma por una Administración Instrumental en detrimento de una Administración Central y de los funcionarios públicos que lo integran, que están viendo mermadas sus funciones y carrera profesional…”. Y digo de forma aguda porque no ha dicho en ningún momento “razones de eficacia, eficiencia en el gasto o buena administración”, que fueron los motivos alegados para la reordenación del sector público andaluz. Al contrario, en muchos casos se han duplicado las funciones que venían ejerciendo las Consejerías de las que dependen las Agencias empresariales (por ejemplo, tanto la Consejería de Economía como la Agencia IDEA tramitan y otorgan ayudas económicas para fines del mismo ámbito competencial).

El modelo de Administración que ha elegido el PSOE para Andalucía se aleja por completo del establecido en la Constitución y las leyes, así como en las numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, en las que se establece la preferencia de una Administración con personal funcionario en detrimento del laboral.

Es muy evidente, como he demostrado en anteriores publicaciones, que esta reordenación del sector público andaluz no ha supuesto en la práctica ninguna mejora en eficacia o eficiencia, sino todo lo contrario: la Junta de Andalucía se encuentra en su peor momento en cuanto a la gestión se refiere, con casos de corrupción que tienen paralizada la gestión de muchos centros directivos, y sin visos de solución a corto o medio plazo. Si a ello añadimos una gestión de recursos humanos muy deficiente, el resultado es que Andalucía no tiene la Administración que necesita por culpa de gobiernos socialistas de muy bajo perfil, que tiene como única política pública destacable la corrupción.

Asimismo, debo indicarles que las ilegalidades que está cometiendo permanentemente la Junta de Andalucía, que el TSJA confirma una vez más con su Sentencia, no constituyen un tema novedoso: están denunciadas por un servidor desde hace años. No tienen más que leer mis anteriores artículos publicados en mi blog personal, en artículos de la Asociación "El Tercer Lado", en este diario “El Demócrata Liberal”, o las publicaciones de multitud de vídeos grabados junto a mi amigo y colaborador, Eduardo Maestre, en su canal de Youtube. Jamás he sido denunciado por mis afirmaciones, dado que se ajustan a la realidad y no prosperarían.

Para finalizar, tengan en cuenta que el poder ejecutivo actúa a través del Gobierno y la Administración Pública: crea, modifica y extingue derechos a los ciudadanos a través de sus actos (autotutela declarativa), y puede incluso ejecutarlos sin autorización previa de otros poderes, como por ejemplo embargar bienes para cobrar una multa (autotutela ejecutiva). Por mor del interés general, el ordenamiento jurídico le otorga unos poderes exorbitantes, privilegios de las Administraciones que las colocan en una situación desigual y superior respecto de los administrados que con ellas se relacionan. Y por este motivo precisamente, la Ley y el Derecho (no cualquiera, sino el Público) procuran garantizar que las decisiones de quienes nos gobiernen en cada momento no se adopten arbitrariamente, es decir, por puro capricho del cargo público nombrado en ese momento.

Conceder una autorización sin control, acordar una sanción sin las garantías debidas, efectuar una liquidación de tributos irregular, no procurar los medios adecuados para la administración de justicia, realizar un contrato administrativo ilegal, denegar una beca de estudios a quien cumple los requisitos, ordenar el cierre de un establecimiento sin procedimiento alguno, efectuar una expropiación irregular de una propiedad, ordenar el desahucio de una vivienda por órgano incompetente, otorgar subvenciones a beneficiarios que no cumplen los requisitos o acordar su reintegro ilegalmente, etcétera, son ejemplos de decisiones que, sin un sistema garantizador, podrían acordarse por cualquier cargo público.

Y esto está pasando en la Junta de Andalucía. Aquí radica, por ejemplo, una gran parte del problema actual de la corrupción en Andalucía: el sistema se diseña para relajar las garantías y abonar el terreno para los corruptos. De hecho, como se deduce de la Sentencia del TSJA analizada, el sistema político-administrativo no nos protege ni a los ciudadanos ni a los funcionarios, dado que si el Decreto –un reglamento- se ajusta a la Ley –que no podemos recurrir-, sólo nos queda vigilar personalmente o de forma asociada cada actuación individual de las Agencias, sociedades y fundaciones, para poder recurrirlas como interesados, en su caso, sin que ningún órgano actúe en defensa de nuestros derechos y libertades. En la práctica, lamentablemente estamos indefensos.

Las potestades públicas exorbitantes del poder ejecutivo -Administración-, por imperativo constitucional y legal, no pueden salir de la organización de la Administración General: potestades administrativas o funciones tales como la expropiación, desahucio administrativo, autorización, sanción, concesión de subvenciones y ayudas económicas, reintegros, inspección, liquidación y recaudación de tributos, detención y arresto policial, y demás funciones públicas sólo pueden ser ejercidos por órganos o unidades administrativas de la Administración General, mediante procedimientos administrativos (conjunto de actos administrativos), con la participación obligatoria de funcionarios públicos, pues de no ser así, tendría efectos negativos sobre la validez y eficacia de dichos actos administrativos.